Ley 27363 Modificación. MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL.

Tipo de norma: 
Ley

Número: 
27363 

Dependencia: 
HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN ARGENTINA

Sancionada el:
31 de mayo de 2017

Promulgada el:
el día 22 de junio de 2017

Publicada en el Boletín Oficial: 
en fecha: 26 de junio de 2017,  Número: 33652,  Página: 4

Descripción
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL / MODIFICACIÓN

INCORPORASE EL ARTICULO 700 BIS Y MODIFICASE EL ARTICULO 702 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

Normas modificadas y/o complementadas: 

Número: 
Ley 26994 

Dependencia: 
HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN ARGENTINA

Fecha Publicación 
08 de octubre de 2014

Descripción: 
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN APROBACIÓN

Esta norma es complementada o modificada por otra norma: 
al 27 de junio de 2017 no.


CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Ley 27363
Modificación.



El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:


MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

ARTÍCULO 1° — Incorpórase al Código Civil y Comercial de la Nación el siguiente artículo 700 bis:

Artículo 700 bis: Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por:

a) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio agravado por el vínculo o mediando violencia de género conforme lo previsto en el artículo 80, incisos 1 y 11 del Código Penal de la Nación, en contra del otro progenitor;

b) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de lesiones previstas en el artículo 91 del Código Penal, contra el otro progenitor, o contra el hijo o hija de que se trata;

c) Ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito contra la integridad sexual previsto en el artículo 119 del Código Penal de la Nación, cometido contra el hijo o hija de que se trata.

La privación operará también cuando los delitos descriptos se configuren en grado de tentativa, si correspondiere.

La condena penal firme produce de pleno derecho la privación de la responsabilidad parental. La sentencia definitiva debe ser comunicada al Ministerio Público a los fines de lo previsto en el artículo 703, teniéndose en cuenta la asistencia letrada establecida en el artículo 26, segundo párrafo y a la autoridad de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes competente en cada jurisdicción, a efectos de que proceda en sede civil, a los efectos de este artículo. Se deberá observar lo previsto en el artículo 27 de la ley 26.061.

ARTÍCULO 2°— Modifícase el artículo 702 del Código Civil y Comercial de la Nación el que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 702: Suspensión del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure:

a) La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;

b) El plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres (3) años;

c) La declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio;

d) La convivencia del hijo o hija con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales;

e) El procesamiento penal o acto equivalente, por los delitos mencionados en el artículo 700 bis. El auto de procesamiento debe ser comunicado al Ministerio Público a los fines de lo previsto en el artículo 703, teniéndose en cuenta la asistencia letrada establecida en el artículo 26, segundo párrafo y a la autoridad de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes competente en cada jurisdicción, a efectos de que proceda en sede civil, a los fines de este artículo. Se deberá observar lo previsto en el artículo 27 de la ley 26.061. No se procederá a suspender el ejercicio de la responsabilidad parental en los términos del presente inciso en los casos del artículo 700 bis incisos a) y b), cuando en los hechos investigados o en sus antecedentes mediare violencia de género.

ARTÍCULO 3°— La presente ley será aplicable a las situaciones jurídicas pendientes o en curso de ejecución.

ARTÍCULO 4° — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TREINTA Y UN DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE.

— REGISTRADA BAJO EL N° 27363 —

MARTA G. MICHETTI. — EMILIO MONZÓ. — Eugenio Inchausti. — Juan P. Tunessi.

Ciudad de Buenos Aires, 23 de Junio de 2017

En virtud de lo prescripto en el artículo 80 de la Constitución Nacional, certifico que la Ley Nº 27.363 (IF-2017-12341494-APN-SST#SLYT) sancionada por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION el 31 de mayo de 2017, ha quedado promulgada de hecho el día 22 de junio de 2017.

Dése para su publicación a la Dirección Nacional del Registro Oficial, gírese copia al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION y, para su conocimiento y demás efectos, remítase al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Cumplido, archívese. — Pablo Clusellas.

e. 26/06/2017 N° 44702/17 v. 26/06/2017




fuente de la información pública: Infoleg
fecha de vista de la información: 27 de junio de 2017


4.70/5 – 1379

QUERELLA POR CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD DEL FRANQUISMO EN ESPAÑA INTERPUESTA EN ARGENTINA

PROMUEVEN QUERELLA CRIMINAL POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE GENOCIDIO Y/O DE LESA HUMANIDAD QUE TUVIERON LUGAR EN ESPAÑA EN EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE EL 17 DE JULIO DE 1936 Y EL 15 DE JUNIO DE 1977

Señor Juez Federal:
DARÍO RIVAS CANDO, con domicilio en la calle Caxaraville 1745, Ituzaingo, Pcia. de Buenos Aires, titular del DNI 93.476.211 e INÉS GARCÍA HOLGADO con domicilio en Peña 2569, 2º A , ciudad de Buenos Aires, titular del DNI 16.055.488, ambos por su propio derecho y las siguientes organizaciones no gubernamentales:
ASOCIACION DE RECUPERACION DE LA MEMORIA HISTORICA, con domicilio en la ciudad de Ponferrada, León, España, representada por su vicepresidente Santiago Macias; ABUELAS DE PLAZA DE MAYO, Asociación Civil, con domicilio real en Virrey Ceballos 592, P.B. C.A.B.A., representada por su Presidenta Estela Barnes de Carlotto; LIGA ARGENTINA POR LOS DERECHOS DEL HOMBRE, con domicilio en la calle Corrientes 1785, Piso 2º, “A”, C.A.B.A., representada por su Presidente Graciela Rosenblum; COMISIÓN PROVINCIAL POR LA MEMORIA, creada por Ley  12.483, modificada por Ley 12.611, con domicilio real en la calle 54, nro.487, La Plata, Pcia. Buenos Aires, representada por sus Presidentes Adolfo Pérez Esquivel y Hugo Cañón y su vicepresidente Aldo Etchegoyen, quien firma la querella; ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS, con domicilio en la calle Callao 569, 3º Cuerpo, Piso 1º, representada por Aldo Etchegoyen;
CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS), con domicilio en la calle Piedras 547, Piso 1º, de esta C.A.B.A., representado por Gastón Chillier; ASOCIACION DE EX DETENIDOS–DESAPARECIDOS, con domicilio en la calle Carlos Calvo 1780, Piso 1º, Dto. “26”, C.A.B.A., representada por Adriana Calvo; FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES GALLEGAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, con domicilio en la calle Chacabuco 955, de la C.A.B.A., representada por su Presidente Francisco Lores; INSTITUTO DE ESTUDIOS COMPARADOS EN CIENCIAS PENALES Y SOCIALES (INECIP), con domicilio en la calle Talcahuano 256, Piso 1º, C.A.B.A., representado por su vicepresidente Alberto Binder; COMITE DE ACCION JURIDICA – C.A.J., Asociación Civil, con domicilio en la calle Hipólito Irigoyen 785, Piso 3º, “G”, representada por su secretario Luciano González Etkin, en virtud de los fines que les son propios y al amparo de lo dispuesto en la ley 26.550, de 26 de noviembre de 2009, por la que se modifica el Código Procesal Penal, vienen, bajo el patrocinio letrado de los Dres. David  Baigún, Beinusz Szmukler, Ricardo Huñis y Máximo Castex, constituyendo todos domicilio en Av. Corrientes 1515, Piso 2º, Of. “A”, C.A.B.A., a promover querella criminal, en los términos del art. 82 y ss. del C.P.P.N., por los delitos de genocidio y/o de lesa humanidad en ejercicio del principio de jurisdicción universal.
EXORDIO.
DELITOS POR LOS QUE SE QUERELLA Y CONTEXTO DELICTUAL
El padre del querellante Darío Rivas Cando, Sr.Severino Rivas Barja, de profesión labrador, nació el 13 de septiembre de 1875 en el pueblo de San Esteban de Loentia, del Ayuntamiento de Castro de Rei, de la provincia de Lugo, Galicia, España. Tuvo una destacada vida política, que incluye su militancia contra la dictadura del general Primo de Rivera (1923-1929), a favor de la Segunda República Española, proclamada el 14 de abril de 1936 tras ganar dos días antes las elecciones municipales la coalición republicana-socialista.
Ese mismo día abandonaba España el Rey Alfonso XIII, proclamando en un Manifiesto que “Mientras habla la Nación suspendo deliberadamente el ejercicio del Poder Real, reconociéndola como única señora de sus destinos”.
Severino Rívas compartía los ideales del Frente Popular (febrero de 1936), y fue elegido democráticamente alcalde de su pueblo el 9 de mayo de 1936. En 1931 había sido elegido presidente de la Agrupación Socialista Agraria de Castro de Rei, según consta en el libro de María Jesús Souto Blanco, “Castro de Rei en la guerra civil española”, en el Boletín de la Asociación de Amigos
do Museo do Castro de Viladonga, año 1999, nº 9, pp. 40-43, que adjuntamos a la presente querella.
Producida la insurrección de un sector de las Fuerzas armadas el 17 de julio de 1936, en pocos días los sublevados ocupan Galicia y específicamente la provincia de Lugo, siendo preponderante allí la actuación de la Falange Española, movimiento fascista subvencionado por Benito Mussolini desde Italia. El 29 de julio del mismo año 1936 se apersona la Guardia Civil en las dependencias municipales de Castro de Rei para destituir y detener al alcalde Severino Rivas, junto a los demás miembros de la corporación municipal, cumpliendo una orden de Falange Española, que consta como material probatorio. Allí se lee con fecha 26 de julio de 1936 una nota del encargado de Falange, Andrés López, dirigida al director de la prisión de Lugo, que dice: “Ruego se sirva admitir en la prisión de un cargo a los paisanos, Severino Rivas, (…) los cuales quedan a disposición del señor Comandante Militar de esta plaza por el supuesto delito de traición a la patria y tenencia ilícita de armas…”.
Dichos delitos eran, como se probará más adelante, consecuencia de la sola lealtad a la legalidad constitucional y al movimiento asociativo agrario de izquierda.
El expediente procesal de Severino Rivas menciona su ingreso a la prisión provincial de Lugo el día 26 de Agosto de 1936, registrando su liberación el día 29 de Octubre de 1936, por orden del gobernador militar de Lugo, según cuenta su hijo, por pedido de los vecinos y del sacerdote del lugar.
La partida de defunción fija su deceso el mismo día de su liberación, “por hemorragia profunda por proyectil de arma de fuego”, en “la margen derecha de la carretera que va de Lugo a [Portomarín]”. Fue enterrado anónimamente en una fosa común en lo que entonces era el atrio de la capilla (y actualmente el cementerio de Cortapezas). Durante más de 50 años, Darío Rivas, el querellante, intentó por todos los medios encontrar los restos de su padre. En 1994, durante un viaje a España, un antiguo vecino de Portomarín le proporcionó los datos que le permitieron hallar el lugar de enterramiento. Después de largas gestiones, y con la intervención de la Asociación para la Recuperación de la Memoria Histórica, los restos de Rivas Barja fueron finalmente enterrados en el panteón familiar de Loentia en agosto de 2005.
La lápida reza: “SEVERINO RIVAS BARJA Que fue alcalde de Castro de Rei, nacido el 13 de septiembre de 1875. Lo asesinaron en Portomarín los falangistas el día 29 de octubre de 1936. Volvió a casa para descansar en paz el día 19 de agosto de 2005.” Un tío y dos tíos abuelos de la querellante Inés García Holgado fueron víctimas de los hechos que a continuación se describen:
VICENTE GARCÍA HOLGADO, natural de Buenos Aires, Argentina, nacido el 4 de enero de 1915, cursó sus estudios primarios y secundarios en Madrid, España y los universitarios en la Universidad de Salamanca, Facultad de Medicina.
Fue miembro de la FUE (Federación Universitaria Escolar) de dicha Facultad. El 10 de agosto de 1936, se alistó con el número 95 en las Milicias Castellanas Organizadas por el Centro Abulense siendo su número de miliciano el 172. Inició su lucha en el Batallón de Voluntarios “Los Comuneros”. El 2 de marzo de 1937 fue trasladado, por orden de la Jefatura de Sanidad, a la 11 División, Brigada Lister, prestando servicios como Alférez Practicante. Fue ascendido a teniente médico en esta Brigada. Está desparecido.
ELÍAS GARCÍA HOLGADO nació en Madrid el 15 de agosto de 1891. Se desempeñó como alcalde de Lumbrales y Diputado Provincial en Salamanca entre 1931 y 1936.
En el año 1936 fue encarcelado en las prisiones de Madrid y de Salamanca.
Fue fusilado el 5 de julio de 1937 luego de un proceso sumarísimo, condenado por ADHESION a la rebelión.
LUIS GARCÍA HOLGADO nació en La Fregeneda, provincia de Salamanca, el 8 de febrero de 1897. Trabajó como Oficial de Correos en León y Astorga. Llegada la II República fue concejal en el Ayuntamiento de Astorga (1934). Ya por entonces defendía postulados anticlericales y era miembro de la Masonería.
Participó en la Revolución de Asturias (1934) y, tras ser detenido, fue trasladado a Hervás, donde rápidamente se incorporó a la vida política y sindical como miembro del PSOE y la UGT en 1935. Además de ser un destacado líder sindical de la comarca, en las elecciones de febrero de 1936 hizo campaña en la provincia de Cáceres a favor del Frente Popular junto a José Giral(más tarde primer ministro de la II República y presidente de la misma en el exilio). La sublevación de julio de 1936. lo encontró en Madrid.

Fue detenido, y torturado, en la cárcel de Hervás. El 21 de septiembre de 1936, con 40 años, fue sacado de la cárcel de Hervás y fusilado en la carretera de Baños de Montemayor en la curva del cementerio. Según testimonios de los habitantes del pueblo, una vez asesinado de varios disparos , su cuerpo fue aplastado por un carro que le hicieron pasar por encima. Finalmente fue enterrado y en los años 50 sus familiares llevaron sus restos a Astorga. En el Registro Civil de Hervás consta como causa de muerte “heridas por armas de fuego”.
El señor Severino Rivas y los familiares de Inés García Holgado fueron víctimas de una técnica de homicidios perfeccionada por la Falange Española, que denominaba ‘paseos’ los fusilamientos por la espalda de los presos a los que los sublevados no sometían a un juicio, cuyos cadáveres eran dejados al costado de los caminos. (Ver también la obra citada de María Jesús Souto Blanco, para el caso concreto de Severino Rivas.)
Todas estas circunstancias narradas son extensibles a decenas de miles de personas asesinadas en las semanas que siguen al 17 de julio de 1936 por el grupo de oficiales militares alzados, la Falange Española y otras organizaciones afines de apoyo a la insurrección, en lo que constituyó un plan sistemático, generalizado, deliberado y planificado de aterrorizar a los españoles partidarios de la forma representativa de gobierno, a través de la eliminación física de sus más representativos exponentes.
Según la mirada de los historiadores “allí donde triunfaban rápidamente, las fuerzas militares, los requetés y los falangistas, más otros grupos de voluntarios, cuadrillas de matones y bandas de paramilitares que se fueron improvisando, detuvieron y ajusticiaron, en principio de forma selectiva, a autoridades gubernativas, alcaldes, diputados provinciales y otros cargos electos del Frente Popular, además de dirigentes sindicales y gente corriente que acaso se había significado al participar en discusiones políticas, o simplemente por ser un convencido votante de los partidos de izquierda, o por dar muestras de simpatía con el laicismo y el ateísmo, e incluso a veces sólo por haber sido profesional, abogado, maestro, artista o intelectual de filiación librepensadora, republicana, anarquista o izquierdista.” (Pedro Oliver Olmo, “La pena de muerte en España”, Síntesis, Madrid, 2009, p. 143.)
También lo afirma uno de los últimos libros sobre el tema: “El triunfo golpista en Galicia, Sevilla, Aragón o Castilla la Vieja llenó de tumbas improvisadas los alrededores de los cementerios, caminos, carreteras comarcales, extrarradios de las ciudades. Lugares tranquilos pero visibles a la luz del día, última parada de un viaje que comenzaba con el secuestro en la propia casa del finado (el paseo) o en una cárcel (la saca). Allí, o se les agrupaba frente a una tapia, o se les decía que quedaban en libertad para, automáticamente, descargar sobre ellos los fusiles y las pistolas.
Según la jurisdicción militar [sublevada], se permitía disparar contra el reo que tratase de huir en su traslado a un centro penitenciario. La ley de fugas, por tanto, sirvió para dar una pátina de falsa legalidad a lo que no eran sino asesinatos políticos señalados desde la autoridad militar o civil [rebelde], una masacre revestida de lógica exterminadora.
En «cumplimiento del Bando de Guerra» [de 30 de julio de 1936], España se colmó de muertos abandonados, de civiles y militares [de carrera] asesinados extrajudicialmente, de desaparecidos inhumados muchas veces sin registrar. Jornaleros, obreros, sindicalistas, o simplemente sospechosos de no secundar el golpe faccioso y de simpatizar con culturas políticas de izquierdas, fueron asesinados por las nuevas autoridades insurrectas durante el largo golpe de Estado y hasta el asentamiento de los frentes de guerra.”
(Javier Rodrigo, “Hasta la raíz”, Alianza editorial, Madrid, 2008, p. Como resulta del desarrollo de esta presentación y del petitorio que formula su objeto, esta querella comprende los siguientes delitos tipificados en el Código Penal: homicidio (art. 79) homicidio agravado (art. 80, incs. 2º, 4º, 6º, 9º), privación ilegal de la libertad calificada por la aplicación de torturas (144 bis inc. 1!, en función del 142 incs. 1! y 5!, y 144 ter, primer párrafo), y demás delitos que resulten de la investigación, cometidos en España en el período comprendido entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977, fecha de las primeras elecciones parlamentarias libres y pluralistas desde las de 16 de febrero de 1936.
Para la determinación de los hechos delictivos, el
contexto en que se produjeron y sus características, resulta
pertinente transcribir extensamente determinados párrafos de las
resoluciones dictadas, en las fechas que se indican, por el Juzgado
Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional de
España a cargo del juez Baltasar Garzón.
Auto del 16 de octubre de 2008
“4. Un examen imparcial y sereno de los hechos,
nos lleva también a afirmar que al igual que los vencedores de la
Guerra Civil aplicaron su derecho a los vencidos y desplegaron
toda la acción del Estado para la localización, identificación y
reparación de las víctimas caídas de la parte vencedora, no
aconteció lo mismo respecto de los vencidos que además fueron
perseguidos, encarcelados, desaparecidos y torturados por
quienes habían quebrantado la legalidad vigente al alzarse en
armas contra el Estado, llegando a aplicarles retroactivamente
leyes tales como la Ley de Responsabilidades Políticas de 9 de
Febrero de 1939 (1), tanto durante la contienda, como después, en
los años de posguerra, hasta 1952.
1 «Se declara la responsabilidad política de las personas, tanto jurídicas como físicas, que
desde el 1 de Octubre de 1934 y antes de Julio de 1936 contribuyeron a crear o agravar la
subversión…». El Decreto de 26 de Abril de 1940 ordenó la instrucción de la Causa
General para la persecución de los supuestos delitos cometidos por el bando republicano;
y en 1943 se creó el cargo de Fiscal Jefe de la Causa General: “Causa General instruida
5. La represión se llevó a cabo a través de dos
vías: el Bando de Guerra (2) y los Consejos de Guerra
sumarísimos de urgencia.
Miles de personas fueron inscritas en los
Registros Civiles con la causa de muerte: “Aplicación del Bando
de Guerra”; pero un número mucho mayor de personas quedaron
sin inscribir en tales registros. Personas detenidas, muertas y
desaparecidas hasta el día de hoy.
6. A efectos de esta investigación, la represión,
cuyos resultados se investigan, se podría dividir en tres etapas
bien definidas:
1ª) La de represión masiva a través de los
Bandos de Guerra y que comprende desde el 17 de Julio de
1936 a Febrero de 1937.
por el Ministerio Fiscal sobre la dominación roja en España”. En 1945 se presentó la
publicación derivada de la Causa General, con el nombre de Datos complementarios para
la Historia de España. Guerra de liberación 1936-1939.
2 La declaración del “estado de guerra”, regulado en la ley civil de Orden Público de
1933, era competencia exclusiva de la autoridad civil. El Gobierno civil de la República
lo declaró en enero de 1939. La fracción militar rebelde creó el 24 de julio de 1936 una
denominada “Junta de Defensa Nacional” como supuesto órgano de gobierno civil y dictó
el Bando de 28 de julio de 1936. Esta suplantación de la autoridad civil convertía en
ilegítimo el Bando y todo lo que hecho bajo su invocación (García Rivas: “La rebelión
militar en Derecho penal”, 1990). Por otro lado, el bando de guerra es un instrumento
excepcional y transitorio para hacer frente a una situación de emergencia nacional, pero
no puede suprimir garantías como el habeas corpus o la salvaguarda de la vida y la
integridad corporal. No podía crear y ampliar, y sin embargo lo hizo, delitos y penas. La
violencia que vino a continuación fue un elemento estructural del régimen. “La represión
y el terror subsiguiente no eran algo episódico sino el pilar central del nuevo Estado, una
especie de principio fundamental del Movimiento” (Moreno Gómez, 1999, citado por
Martín Pallín: ”Derecho y Memoria Histórica”. Página 24. Editorial Trotta. 2008).
2ª) La de los Consejos de Guerra
sumarísimos de urgencia entre Marzo de 1937 y los
primeros meses de 1945.
3ª) La acción represiva entre 1945 y 1952
marcada por la eliminación de guerrilleros y personas que
les apoyaban.”
“Es decir, la acción desplegada por las personas
sublevadas y que contribuyeron a la insurrección armada del
18 de Julio de 1936, estuvo fuera de toda legalidad y
atentaron contra la forma de Gobierno (delitos contra la
Constitución, del Título Segundo del Código Penal de 1932,
vigente cuando se produjo la sublevación), en forma coordinada
y consciente, determinados a acabar por las vías de hecho con
la República mediante el derrocamiento del Gobierno
legítimo de España, y dar paso con ello a un plan
preconcebido que
incluía el uso de la violencia, como instrumento
básico para su ejecución. Así lo expresaba uno de los
sublevados, el General Emilio Mola, en la Instrucción Reservada
nº 5 (3), a cuyo tenor:
3 Citada por Joaquín Arrarás Iribarren en su libro “Historia de la Segunda República
española”, capítulo XIX, página 308, nota 2ª, entregada por aquél a Fal Conde, delegado
de Don Alfonso Carlos, el 15 de Junio de 1936.
“Tan pronto tenga éxito el movimiento nacional,
se constituirá un Directorio, que lo integrarán un Presidente y
cuatro vocales militares. (…) El Directorio ejercerá el poder con
toda amplitud, tendrá la iniciativa de los decretos leyes que se
dicten, los cuales serán refrendados por todos sus miembros. (…)
Los primeros decretos leyes que se dicten serán los siguientes:
A) Suspensión de la Constitución de 1931. B) Cese del
Presidente de la República y miembros del Gobierno. C)
Atribuirse todos los poderes del Estado, salvo el judicial, que
actuará con arreglo a las leyes y reglamentos preestablecidos
que no sean derogados o modificados por otras disposiciones. D)
Defensa de la Dictadura Republicana. Las sanciones de carácter
dictatorial serán aplicadas por el Directorio sin intervención de
los Tribunales de Justicia…”
O como el General Emilio Mola Vidal había
escrito en la Instrucción Reservada nº 1, de Abril/Mayo de 1936
(4):
“Producido el movimiento (Base 5ª) y declarado
el Estado de Guerra…se tendrá en cuenta que la acción ha de
4 Citada en el libro “Augurios, estallido y episodios de la Guerra Civil (50 días con el
Ejército del Norte)”, Joaquín Pérez Madrigal, 1937 y por Benito Díaz Díaz en “El
Período de los huidos en el centro de España”. (1939-1944.El último frente. Editorial
Catarata, 2008. Pág. 121).
ser en extremo violenta para reducir lo antes posible al enemigo,
que es fuerte y bien organizado.
Desde luego, serán encarcelados todos los
directivos de los Partidos Políticos, Sociedades o Sindicatos no
afectos al Movimiento, aplicándose castigos ejemplares a dichos
individuos para estrangular los movimientos de rebeldía o
huelgas”.
“Siguiendo estas mismas Instrucciones, el 17 de
Julio de 1936, cuando todavía en la Península la sublevación
militar no pasaba de ser un lejano rumor, fueron asesinadas en
localidades del norte de África un total de 189 personas, por
mantenerse fieles al Gobierno de España”. (5)
“….la Octava Orden de Urgencia, a cargo de la
Junta de Gobierno, incitaba al terror y al asesinato de personas y
la destrucción de organismos:
“…OCTAVA.- En el primer momento y antes de
que empiecen a hacerse efectivas las sanciones a que de lugar el
bando de Estado de Guerra, deben consentirse ciertos tumultos a
cargo de civiles armados para que se eliminen determinadas
5 Benito Díaz:“El Período de los huidos en el centro de España”. (1939-1944.El último
frente. Editorial Catarata, 2008).
personalidades, se destruyan centros y organismos
revolucionarios”.
Ya iniciada la insurrección, el 19 de Julio de
1936, el General Mola afirmaba:
“Es necesario propagar una imagen de terror
(…) Cualquiera que sea, abierta o secretamente, defensor del
Frente Popular debe ser fusilado”.(6)
Dicho General, en una alocución en Radio Burgos
el 31 de Julio de 1936 dijo:
“Yo podría aprovechar nuestras circunstancias
favorables para ofrecer una transacción a los enemigos, pero no
quiero. Quiero derrotarlos para imponerles mi voluntad. Y para
aniquilarlos.”
Por su parte, el General Queipo de Llano en
fechas próximas, en declaraciones en Radio Sevilla decía:
“Yo os autorizo a matar, como a un perro, a
cualquiera que se atreva a ejercer coacción ante vosotros: Que
si lo hiciereis así, quedaréis exentos de toda responsabilidad.”
6 De “Las fosas de Franco, los republicanos que el dictador dejó en las cunetas”.
Madrid, Temas de Hoy, 2003, página 131, de Emilio Silva y Santiago Macías.
“¿Qué haré?. Pues imponer un durísimo castigo
para callar a esos idiotas congéneres de Azaña. Por ello faculto
a todos los ciudadanos a que, cuando se tropiecen a uno de esos
sujetos, lo callen de un tiro. O me lo traigan a mi, que yo se lo
pegaré.”
“Nuestros valientes legionarios y regulares han
enseñado a los rojos lo que es ser hombre. De paso también a las
mujeres de los rojos que ahora, por fin, han conocido hombre de
verdad y no castrados milicianos. Dar patadas y berrear no las
salvará.”
“Ya conocerán mi sistema: por cada uno de
orden que caiga, yo mataré a diez extremistas por lo menos, y a
los dirigentes que huyan, no crean que se librarán con ello; les
sacaré de debajo de la tierra si hace falta, y si están muertos, los
volveré a matar.” (7) (8)
El 24 de Julio de 1936 un bando militar del General
Queipo de Llano decía:
“Serán pasados por las armas, sin formación de
causa, las directivas de las organizaciones marxistas o
7 Espinosa Maestre: “La Justicia de Queipo. Violencia selectiva y terror fascista en la II
División: Sevilla, Cádiz, Córdoba y Badajoz”. Editorial Crítica, 2006.
8 Espinosa Maestre: “La columna de la muerte, el avance del ejército franquista de
Sevilla a Badajoz”. Editorial Crítica, 2003.
Gustau Nerín i Abad: “La guerra que vino de África”. Editorial Crítica, 2005.
comunistas que en el pueblo existan y en el caso de no darse con
tales directivas, serán ejecutados un número igual de afiliados,
arbitrariamente elegidos”.
“…, el General Francisco Franco en unas
declaraciones efectuadas en Tánger el 27 de Julio de 1936 al
periodista Jay Allen, del “Chicago Daily Tribune” dijo:
– “Nosotros luchamos por España. Ellos
luchan contra España. Estamos resueltos a seguir
adelante a cualquier precio.” (9)
– Allen: “Tendrá que matar a media
España”, dije.
Entonces giró la cabeza, sonrió y mirándome
firmemente dijo:
– “He dicho que al precio que sea”.
Es decir –afirma Allen- que “estaba dispuesto a
acabar con la mitad de los españoles si ello era necesario para
pacificar el país”.(10) [13]
9 Citado por Secundino Serrano en “Génesis del Conflicto: La represión de los huidos.
Dentro del libro Federación Guerrillera de León-Galicia. El último Frente. Resistencia
Armada Antifranquista en España 1939-1952”, de José Arostegui y Jorge Marco (Eds).
Editorial Catarata, 2008.
10 Santos Juliá. Víctimas de la Guerra Civil, Madrid, Temas de Hoy. 1999. Página 25.
«Más adelante volvió a afirmar de manera rotunda
que el adversario político era el enemigo a aniquilar: “Con los
enemigos de la verdad no se trafica, se les destruye” (11). Y por si
había dudas sobre lo que pensaba hacer cuando derrotase a los
defensores de la República, a finales de 1938 le declara a James
Miller, vicepresidente de la agencia de prensa internacional
United Press, que una paz negociada era pura ilusión, porque “los
delincuentes y sus víctimas no pueden vivir juntos” (12).
El capitán Gonzalo de Aguilera, conde de Alba de
Yeltes, le dijo al periodista norteamericano John T. Whitaker (13),
que había que “matar, matar y matar” a todos los rojos para
extirpar el virus bolchevique y librar a España de “ratas y
piojos”. (14) Había que eliminar a un tercio de la población
masculina, de esa forma se acabaría con el problema del paro
obrero y con el peligro que para las clases dominantes
representaba el proletariado.» (15), acompañada con el
ocultamiento sistemático de los cuerpos, de modo que los
familiares no pudieran ubicar el lugar de inhumación.
“En su conquista del país, los rebeldes se vieron
obligados a pacificar la retaguardia y, como no disponían de las
11 R. Abella: “La vida cotidiana en España bajo el régimen de Franco”. Reeditada 2008.
12 R. Miralles: “Juan Negrín: resistir, ¿para qué?”. Historia 16, 253 (1997), página 23.
13 J.T. Whitaker: “We cannot escape history”. New York. The Macmillan Company,
1943.
14 J. Casanova. “Una dictadura de 40 años”, en: J. Casanova (Coord.). “Morir, matar,
sobrevivir. La violencia en la dictadura de Franco”. Barcelona. Crítica. 2002, página 11.
15 Benito Díaz Díaz: El Período de los huidos en el Centro de España (1939-1944) en El
Ultimo Frente. Julio Arostegui y Jorge Marco (Eds.), pág. 122. Editorial Catarata 2008.
fuerzas necesarias para ello, utilizaron la violencia como parte de
la estrategia militar. La oleada de terror que sacudió a las
provincias conforme triunfaba la sublevación, seguía esas pautas:
impedir la reacción de los vencidos, invitarlos a la rendición sin
condiciones. En la mentalidad de los jefes sublevados no cabía
negociación alguna. El corolario parecía evidente: no sólo era
una guerra civil, sino también un programa de exterminio. » (16)
[19], acompañado del ocultamiento sistemático de los cuerpos, de
modo que los familiares no pudieran ubicar el lugar de
inhumación”.
“Por su parte, en cuanto a la estructura judicial, el Bando de Guerra de 28 de
Julio de 1936 instituyó la Jurisdicción Militar para la represión de los opositores políticos. Esta
jurisdicción se mantuvo en la Ley de Seguridad del Estado de 29 de Marzo de 1941 y por Decreto
Ley de 18 de Abril de 1947. Los tribunales se encargarán del enjuiciamiento, sin ningún tipo de
garantías procesales, de personas detenidas en forma arbitraria, torturados, en forma sumarísima y les
impusieron las penas más graves, tales como pena de muerte, trabajos forzados, confiscación de
bienes o cautiverio en campos de concentración o prisiones clandestinas o ilegales, durante largo
tiempo. (17)”
16 Citado por Secundino Serrano en “Génesis del Conflicto: La represión de los huidos.
Dentro del libro Federación Guerrillera de León-Galicia. El último Frente. Resistencia
Armada Antifranquista en España 1939-1952”, de José Arostegui y Jorge Marco (Eds).
Páginas 101-102. Editorial Catarata, 2008.
17 Informe de Amnistía Internacional de 18 de Julio de 2005. España: poner fin al
silencio y a la injusticia. Páginas 12 y 14.
De lo dicho anteriormente y de los hechos que
acontecieron posteriormente al 18 de Julio de 1936, se constata
que el alzamiento o insurrección armada que se materializó en
esa fecha, fue una decisión perfectamente planeada y dirigida
a acabar con la forma de Gobierno de España, en ese
momento, atacando y ordenando la detención e incluso la
eliminación física de personas que ostentaban
responsabilidades en los altos Organismos de la Nación y ello,
como medio o al menos como paso indispensable para
desarrollar y ejecutar las decisiones previamente adoptadas
sobre la detención, tortura, desaparición forzada y
eliminación física de miles de personas por motivos políticos e
ideológicos, propiciando, asimismo, el desplazamiento y exilio
de miles de personas, dentro y fuera del territorio nacional,
situación que continuó, en mayor o menor medida, durante
los años siguientes, una vez concluyó la Guerra Civil, y cuya
realidad pretende concretarse en esta investigación, así como los
autores, en cada caso, con el fin de individualizar las conductas y
los responsables de las mismas, y resolver sobre la extinción de
su posible responsabilidad penal, de haber fallecido.”
Auto del 18 de noviembre de 2008 (Auto de
inhibición parcial)
“Por lo que se refiere a la necesidad y
justificación de esta investigación y al margen de los hechos,
baste mencionar que el Consejo de Europa en su declaración de
fecha 17 de marzo de 2006 de condena a la dictadura franquista
(Recomendación 1736) hace la siguiente mención: «65.
Psiquiatras militares efectuaron experimentos sobre presos para
identificar los “genes rojos”.
En 1938, algunos miembros de las Brigadas
Internacionales, presos en el Campo de concentración de San
Pedro de Cardeña (Burgos) y mujeres presas republicanas en
la Prisión de Málaga, fueron sometidos a test físicos y
psicológicos extraños; se trataba de una de las primeras tentativas
sistemáticas de poner la psiquiatría al servicio de una ideología.
Documentos publicados en los últimos años, muestran el
proyecto concebido por el psiquiatra en jefe de Franco, el doctor
Antonio Vallejo Nágera, para identificar el “biopsiquismo del
fanatismo marxista”.
Francisco Franco, mediante el telegrama
nº 1565, de 23 de agosto de 1938 autorizó al Jefe de los
Servicios Psiquiátricos Militares la creación del Gabinete de
Investigaciones psicológicas, cuya “finalidad primordial será
investigar las raíces psicofísicas del marxismo”, cuyo
precedente no puede ser otro que el Instituto para la
Investigación y Estudio de la Herencia creado por Himmler en
Mecklenburg.18 [1]
El gabinete concluyó su estudio en octubre
de 1939 recibiendo su autor las felicitaciones del Estado Mayor
del Ejército.
Nótese también, por su interés, lo que el
doctor Vallejo Nágera escribía en su obra La locura de la
guerra. Psicopatología de la guerra española” citada por Ricard
Vinyes y otros19: “La idea de las íntimas relaciones entre
marxismo e inferioridad mental ya la habíamos expuesto
anteriormente en otros trabajos…La comprobación de nuestras
hipótesis tiene enorme trascendencia político-social, pues si
militan en el marxismo de preferencia psicópatas antisociales,
como es nuestra idea, la segregación total de estos sujetos desde
la infancia, podría liberar a la sociedad de plaga tan terrible”
“SÉPTIMO.- La Asamblea Parlamentaria del
Consejo de Europa en su Declaración de condena de la Dictadura
Franquista de fecha 17 de marzo de 2006 (Recomendación 1736)
18 .” El caso de los niños perdidos del franquismo”. Miguel Angel Rodríguez Arias.
Tirant lo Blanch 592. Valencia 2008, pg. 41.
19 “Irredentas. Las presas políticas y sus hijos en las cárceles franquistas”. Ricard
Vinyes. Temas de Hoy. Historia. Madrid 2002, pg 59. Los niños perdidos del
franquismo. Vinyes, Armenguo y Belis. Anexo documental
hace referencia a un punto fundamental y que tiene importante
trascendencia en la investigación iniciada en esta causa. En sus
puntos 72, 73, 74 y 75 afirma, respectivamente:
«Los “niños perdidos” son también parte de las
víctimas del franquismo: se trata de hijos de presos cuyos
apellidos fueron modificados para permitir su adopción por
familias adictas al régimen.»
«Varios miles de hijos de obreros fueron
también enviados a instituciones del Estado porque el
régimen consideraba su familia republicana como
“inadecuada” para su formación.»
«Niños refugiados fueron también
secuestrados en Francia por el servicio exterior de
“repatriación” del régimen y situados posteriormente en
instituciones franquistas del Estado.»
«El régimen franquista invocaba la
“protección de menores” pero la idea que aplicaba de esta
protección no se distinguía de un régimen punitivo. Los niños
debían expiar activamente “los pecados de su padre” y se les
repetía que ellos también eran irrecuperables.
Frecuentemente eran separados de las demás categorías de
niños internados en las Instituciones del Estado y sometidos a
malos tratos físicos y psicológicos.»
Esta declaración nos pone ante hechos
verdaderamente graves y que durante más de 60 años no han
sido objeto de la más mínima investigación, específicamente
tras la entrada en vigor de la Constitución (30 de diciembre
de 1979) y después de haber desaparecido los obstáculos que
durante toda la dictadura habrían impedido indagar esta
peculiar forma española de desaparición “legal” de personas
durante la guerra y más especialmente en la posguerra hasta
la década de los años cincuenta, a través de una andamiaje
pseudo jurídico que, presuntamente, dio cobertura a la
sustracción sistemática de niños, hijos de presas republicanas
por razones políticas y de republicanos exiliados que fueron a
parar a campos de concentración nazis e hijos que legalmente,
con amparo de la Cruz Roja y mediante métodos legales y
humanitarios habían sido trasladados de España a otros países
para evitar los rigores de la guerra, y, que posteriormente fueron
repatriados, como se dirá, sin que, en múltiples casos, los hijos
quedaran bajo la tutela o custodia de sus padres o familias
originarias sino en instituciones públicas y en adopción, sin que
el Estado y sus autoridades, en esa época, hicieran algo diferente
a ofrecer cobertura legal para que esta segregación-desaparición
y pérdida de identidad se consumara.
En estos casos, como en ningún otro, se
perfila el plan sistemático e ideológico para la formación del
nuevo Estado aplicado a quienes se consideraban contaminados
o no aptos para asumir el cuidado y educación de los hijos,
por sus ideas políticas, inspirado en la filosofía de pureza
ideológica que a través de la doctrina pseudo científica
mencionada en el Razonamiento Jurídico Tercero, había sido
implantada con el auspicio y por orden del Jefe del Estado a
partir de agosto de 1938 (telegrama nº 1565) y que tendría su
máximo exponente en la ley de 4 de diciembre de 1941 (B.O.E.
nº 350, de 16 de diciembre de 1941, pgs. 9819 y 9820) apenas
unos días antes (7 de diciembre de 1941) de que el Mariscal
Keitel promulgara el decreto Noche y Niebla (Nacht und Nebel
Erlass) en Alemania y que inauguró, a nivel internacional, la
desaparición forzada de personas como forma de crimen contra
la humanidad, pero que, con similares ingredientes se había
producido, se estaba produciendo y continuaría produciéndose,
con características propias, a lo largo de la década en España.
OCTAVO.- Previamente a aquella ley, la Orden
del Ministro de Justicia, Bilbao Eguía, de 30 de marzo de 1940
establecía cuales eran las normas sobre la permanencia en las
prisiones de los hijos de las reclusas. En su preámbulo se lee:
«Ilustrísimo Sr. el artículo 81 del vigente
Reglamento de prisiones dispone que, cuando las penadas
ingresen llevando consigo hijos de pecho, habrán de ser
admitidas en los Establecimientos penitenciarios, norma que,
por obedecer a la ley de naturaleza es necesario mantener;
pero transcurrido un plazo que puede fijarse en la edad de
los tres años, no existe en estos momentos justificación
alguna para que en las Prisiones las reclusas tengan a sus
hijos, por lo que este Ministerio se ha servido disponer:
Primero (…) las reclusas tendrán derecho a
amamantar a sus hijos y a tenerlos en su compañía en las
Prisiones hasta que cumplan la edad de tres años.”
En enero de 1940 el Ministerio de Justicia
crea el Centro Penitenciario llamado Prisión de Madres
Lactantes en el número 5 de la Carrera de San Isidro, de
Madrid.
Este centro obedecía al desarrollo de las
ideas ya expuestas en 1938 y 1939 por el responsable del
Gabinete de Investigaciones Psicológicas, en materia de género y
segregación y específicamente en relación con mujeres presas, y,
que como se indicaba e un informe de 1948 de la Oficina
Informativa Española sobre la situación carcelaria española,
tenían como intención última lograr su regeneración física y
moral para devolverla a la sociedad sana de cuerpo y espíritu
y pueda llenar su sagrado cometido: la maternidad.
La realidad de la Prisión de Madres
Lactantes, según algunos testimonios, era terrible tanto para
las madres como para los hijos, que tan sólo estaban no más
de una hora con sus madres, permaneciendo el resto del día
separados y en condiciones muy precarias.
Muchos de aquellos hijos les fueron
retirados a las madres y nunca fueron devueltos a sus
familiares de origen, ni tampoco se intentó hacerlo.
El artículo segundo de la Orden de 30 de
marzo de 1940 –B.O.E. de 6 de abril de 1940, establecía: “Una
vez cumplidos los tres años, las Juntas Provinciales de Protección
de la Infancia, se harán cargo de los niños para su manutención y
asistencia, si los familiares de los mismos no tuvieran medios
suficientes para alimentarles y educarles”.
La excarcelación, tras esta norma y otras que
vendrían detrás, de niños de mujeres presas por razones políticas
fue masiva, identificándose en diferentes operaciones oficiales
bajo órdenes del Ministro de Justicia, entre 1940 y 1944,
ocasionalmente (ya que la norma general era la invisibilidad
oficial de los hijos en las prisiones) en los expedientes
penitenciarios de las madres con la expresión. “Destacamento
hospicio”.
“Desaparecían sin saber cómo.
Desaparecen y tu no sabes, la madre desde la cárcel no puede
saber porqué ha desaparecido su hijo, ni cómo, ni dónde. Se
lo han llevado y se acabó. ¿Cuántas madres han tenido que
estar buscando a sus hijos tiempo y tiempo y no los han
encontrado?
En la prisión de Saturrarán, en 1944,
funcionarios y religiosas ordenaron a las presas que
entregaran a sus hijos y, tras los forcejeos y resistencias,
fueron introducidos, en número indeterminado en un tren
con destino desconocido: “Un tren de hierro y madera lleno
de niños, que hacía chas, chas”20 [11]
Algunos de aquellos niños fueron
recuperados pero otros muchos no «porque no tenían familia.
La familia estaba toda en la cárcel. Se los llevaban ellos
adonde fuera. Han ido de un sitio a otro. Han tenido distintos
apellidos.»21 [12]
[…]
“Así, y previa deliberación del Consejo de
Ministros, se dispuso que:
«Artículo 1.- Asume el Estado la protección de los
menores de 18 años que, por causa directamente derivada de la
“Revolución Nacional y de la Guerra” hayan perdido a sus
20 “Irredentas. Las presas políticas y sus hijos en las cárceles franquistas”. Ricard
Vinyes. Temas de Hoy. Historia. Madrid 2002, pg 75
21 Testimonio de Teresa Martín en misma obra y en Los niños perdidos del Franquismo.
Ricard Vinyes, Montse Armengol y Ricard Belis. Plaza y Janes. Barcelona 2002. Pag. 116
padres o a las personas a cuyo cargo corría su subsistencia y
cuidado, y, carezcan, al propio tiempo, de medios propios de
fortuna o de parientes obligados a prestarles alimentos…».
«La guarda y custodia de los huérfanos será
cumplida, luego de la madre o parientes, … confiándoles, en
iguales circunstancias a personas de reconocida moralidad,
adornados de garantías que aseguren la educación de los
huérfanos en ambiente familiar irreprochable desde el triple
punto de vista religioso, ético y nacional» (artículo 3 b).
«Artículo 4.- Será observada en todos los casos, la
prelación que antecede, no debiendo prescindirse, por tanto, del
régimen de guarda por la propia familia del menor, en tanto no
existan fundadas razones para estimarle nocivo a éste en sus
intereses de orden formativo y moral, ni procederá tampoco
disponer su internamiento en instituciones de tipo benéfico,
cuando existan personas que soliciten hacerse cargo de algún
huérfano y garantice el perfecto cumplimiento de dicha misión.»
Es decir, aparentemente, se consumaba así
todo un sistema de tutelas o adopciones encubiertas cuya
procedencia quedaba en manos de las autoridades del nuevo
régimen, lo cual unido a las percepciones y posicionamientos
respecto de las mujeres presas republicanas podían dar como
resultado inevitable la pérdida del menor.
[…]
Las cifras de niños y niñas, hijos de presas,
tutelados por el Estado, según la memoria que el Patronato
Central de Nuestra Señora de la Merced para la Redención de
Penas elevó al Caudillo de España en 1944 ascendía a 12.042, la
mayoría de los cuales, en especial los niños (7.538) estaban en
centros religiosos, cifra que en la década 1944-1954, pasó a ser
de 30.960 niños cuyo ingreso en centros religiosos y seminarios
fue gestionado por el Patronato de San Pablo, dependiente del
Ministerio de Justicia. La mayoría de esos niños eran
huérfanos de guerra con padres muertos, presos, exiliados,
clandestinos o desaparecidos, «o al menos eso se desprende de
las listas de muchachos elaborados por el patronato de la
Merced para ingresarlos en centros públicos o religiosos. Las
largas listas oficiales señalan la situación del padre como
fusilado o desaparecido, y en los impresos de solicitud de las
Juntas Locales a la Junta Central del Patronato de la Merced
aparecen muchos nombres de niños y niñas con una indicación
sobre el paradero de sus padres verdaderamente inquietante:
“Alemania”, “Auschwitz”, “Mathausen” y, por supuesto, un
abanico de todas las cárceles de España». 22 [14]
[…]
“DECIMOSEGUNDO.- En España, según se
desprende de los documentos aportados y de los estudios
22 Ricard Vinyes. Irredentas. Temas de Hoy. Madrid 2002. Pg. 83
realizados, podría haberse desarrollado un sistema de
desaparición de menores hijos de madres republicanas (muertas,
presas, ejecutadas, exiliadas o simplemente desaparecidas) a lo
largo de varios años, entre 1937 y 1950, desarrollado bajo la
cobertura de una aparente legalidad, al contrario de lo que
décadas después ocurriría en Argentina entre los años 1976 y
1983, pero, precisamente por ello, con unos efectos más
perdurables en el tiempo y más difíciles de detectar y hacer que
cesen. Pero no cabe duda, al menos aparentemente, que los
métodos de desaparición “legalizada” se institucionalizaron
gracias al sistema de impunidad impuesto por quienes lo
diseñaron y al miedo desarrollado en las víctimas, conscientes de
la práctica inutilidad de su acción.
Esta situación, a pesar de lo terrible que puede
parecer hoy día y de que a gran mayoría de los ciudadanos les
puede resultar casi inverosímil, lo cierto es que presuntamente
ocurrió y tuvo un claro carácter sistemático, preconcebido y
desarrollado con verdadera voluntad criminal para que las
familias de aquellos niños a las que no se les consideraba idóneas
para tenerlos porque no encajaban en el nuevo régimen, no
pudieran volver a tener contacto con ellos. De esta forma se
propició una desaparición “legalizada” de menores de edad,
con pérdida de su identidad, cuyo número indeterminado
dura hasta la fecha, correspondiendo al Poder Judicial y a
ningún otro, la obligación de investigar el alcance delictivo de
unos hechos que, por su carácter permanente y
contextualizados como crímenes contra la humanidad, hasta
el día de hoy, no están prescritos ni amnistiados y sus
víctimas (los hijos y algunos progenitores) podrían estar
vivas, y por ende sus efectos seguirían perpetuándose sobre
estas, ante la inacción de las instituciones del Estado.”
Hacemos nuestros los siguientes FUNDAMENTOS
establecidos en los respectivos Autos:
Auto del 16 de octubre de 2008
“En primer lugar, debe resaltarse que los hechos
objeto de denuncia nunca han sido investigados penalmente
por la Justicia española, por lo que hasta el día de la fecha, la
impunidad ha sido la regla frente a unos acontecimientos que
podrían revestir la calificación jurídica de crimen contra la
humanidad (artículo 607 bis del Código Penal actual).”
“SEGUNDO.- Las dificultades de las que se
hablaba en el razonamiento jurídico primero, se pueden plantear
tanto por razón de la naturaleza jurídica de los hechos a
investigar como por la propia persecución de los mismos, en
vista de la fecha en la que acontecieron; aunque la naturaleza de
los crímenes, siguiendo la propia doctrina emanada de los
principios de Nüremberg, está clara, tanto si se aplican estos,
como si se aplican los convenios anteriores, en particular la
Convención de Ginebra de 1864, con la que se dio comienzo a la
codificación del derecho humanitario, así como las
Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre Leyes y Usos de
la Guerra. La primera de éstas dos últimas incluía la denominada
“cláusula Martens”, según la cual «a la espera de que un
Código más completo de las leyes de la guerra pueda ser
dictado, las altas partes contratantes juzgan oportuno hacer
constar que en los casos no comprendidos en las disposiciones
reglamentarias adoptadas por ellos, los pueblos y los
beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los
principio del Derecho de Gentes, tales como resultan de los
usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la
humanidad y de las exigencias de la conciencia pública».
Es decir, los crímenes atroces cometidos con
posterioridad al 17 de Julio de 1936, tenían ya, en aquella época,
la categoría de actos prohibidos por el ius in bello (derecho de la
guerra) e integraban la categoría de crímenes contra las Leyes y
Costumbres de la Guerra y Leyes de Humanidad, que como tales
identificó la Comisión Multinacional de Responsabilidades,
reunida en París el 29 de marzo de 1919. “La Comisión
concluye que, habiendo examinado multiplicidad de crímenes
cometidos por esos poderes que poco tiempo antes y en La
Haya habían profesado su reverencia por el derecho y su
respeto por los principios de la Humanidad, la conciencia del
pueblo exige una sanción que ponga luz y establezca que no
se permite despreciar cínicamente las leyes más sagradas.”(23)
[3]
Así, la Comisión establece las
responsabilidades básicamente en dos categorías: Actos que
provocan la Guerra Mundial y su inicio; y actos que suponen
violaciones de las Leyes y Costumbres de la Guerra y las Leyes
de la Humanidad. Expresión que se acuña en el Tratado de
Versalles de 28 de Junio de 1919 que, en su artículo 227,
ordenaba el enjuiciamiento del Kaiser Guillermo II de
Hohenzollern por tales crímenes, como después ocurrió con el
Tratado de Sevrès, de 1920, referido al enjuiciamiento de los
militares otomanos por el genocidio armenio (1915)”. (24)[4]
“La categoría de crimen contra la humanidad
parte de un principio básico y fundamental, que estas conductas
agredan en la forma más brutal a la persona como perteneciente
al género humano en sus derechos más elementales como la vida,
la integridad, la dignidad, la libertad, que constituyen los pilares
23 “Cuento de Navidad. Es posible un mundo diferente”. Baltasar Garzón. Editorial
Prometeo. Universidad de Quilmes. Argentina 2002.
24 “Justicia Universal para crímenes internacionales”. Manuel Ollé Sesé. Edi. La Ley
Temas. Pags. 118-119. Las Rozas. 2008.
sobre los que se constituye una sociedad civilizada y el propio
Estado de Derecho.
Ningún Gobierno u otro poder del Estado,
especialmente el Judicial, pueden desconocer estos valores y
principios que antes que estatales son humanos y que
necesariamente se integran en el sistema de derecho interno, de
ahí su obligatoriedad si no se quiere dar cobertura a la barbarie.
Obviamente el hecho de que durante el tiempo en el que se
mantuvo el sistema represivo no se diera cobertura a aquellos
principios no significa más que la consecuencia lógica de
autoprotección de los que ostentaban el poder político y militar
por las eventuales responsabilidades en las que hubieran
incurrido por su participación en el marco de una acción criminal
masiva y sistemática, dirigida y organizada por ellos mismos,
hasta cumplir los objetivos, como bien claramente lo decía uno
de los sublevados asumiendo, por vía de los hechos, la doctrina
del “nuevo régimen” que llevaría, en su caso, si fuere necesario a
la eliminación y exterminio de “media España para conseguir
mis objetivos”. (25) [22] Cobertura autoprotectora que podía
incluir desde la imposición coactiva de actuaciones o
inactividades, hasta la proclamación de leyes de perdón o
amnistía que impidieran la acción judicial. Es decir, el control y
25-Citado por Secundino Serrano en “Génesis del Conflicto: La represión de los huidos.
Dentro del libro Federación Guerrillera de León-Galicia. El último Frente. Resistencia
Armada Antifranquista en España 1939-1952”, de José Arostegui y Jorge Marco (Eds).
Editorial Catarata, 2008.
-Santos Juliá. Víctimas de la Guerra Civil, Madrid, Temas de Hoy. 1999.
la imposibilidad de accionar en contra de los posibles
responsables eran absolutos.”
QUINTO.- Además de los precedentes ya
referidos, debe citarse, necesariamente aquí, el Estatuto de
Nüremberg (8 de septiembre de 1945). El artículo 6 del
Reglamento del Tribunal define los crímenes y entre ellos los
Crímenes contra la Humanidad, entre los que incluye:
“principalmente el asesinato, exterminación, esclavitud,
deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la
población civil antes o durante la guerra o persecuciones por
razones políticas, raciales o religiosas en ejecución de o en
conexión con cualquier crimen dentro de la jurisdicción del
Tribunal, ya sea o no sea violación de las leyes Nacionales del
país en el que fueron perpetrados.
Líderes, organizadores, instigadores y cómplices
que participen en la formulación o ejecución de un plan general o
conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antes
citados son responsables de todos los actos realizados por
cualquier persona que ejecute dicho plan. (26) [23]
26 “Cuento de Navidad. Es posible un mundo diferente”. Baltasar Garzón. Editorial
Prometeo. Página 56. Universidad de Quilmes. 2002.
Posteriormente, el 19 de Marzo de 1946, el
Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente, con sede
en Tokio, aprobado por el Decreto del General Douglas
MacArthur de 19 de Enero de 1946, seguía la misma estructura
sustantiva de Nüremberg (Estatuto de Londres de 1945) y preveía
en el artículo 5 los crímenes contra la humanidad.
Por su parte, la Ley número 10 del Consejo de
Control Aliado, sobre el castigo de personas que sean culpables
de haber cometido Crímenes de Guerra, Crímenes contra la Paz o
Crímenes contra la Humanidad de 20 de Diciembre de 1945,
tipificó los crímenes contra la paz, de guerra y contra la
humanidad (artículo 2), mejorando, respecto de estos, su
aplicación, al no exigir la conexión con los delitos de guerra o
contra la paz como establecía el Estatuto de Londres.(27)
Al desaparecer esta dependencia o accesoriedad,
se podrá juzgar y castigar como crímenes contra la humanidad
actos cometidos con bastante anterioridad al inicio de la guerra.
Con posterioridad a la firma de la Carta de
Naciones Unidas (26 de Junio de 1945), el 13 de Febrero de 1946
se creó el Comité de Codificación de Derecho Internacional que
debería dar forma a un Código Criminal Internacional en donde
se plasmarían los Principios recogidos en el Estatuto de
27 “Justicia Universal para crímenes internacionales”. Manuel Ollé Sesé. Edi. La Ley
Temas. Pags. 118-119. Las Rozas. 2008.
Nüremberg y la sentencia del Tribunal. La Asamblea General de
11 de Diciembre de 1946 aprobó los Principios del Estatuto y de
la Sentencia del Tribunal de Nüremberg. La resolución 177, de
21 de Noviembre de 1947, encomendó a la Comisión de Derecho
Internacional de la ONU, la formulación de aquellos principios
de derecho internacional, lo que llevó a efecto en 1950 (Junio-
Julio) y, entre ellos, se estableció que «los crímenes contra la
paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad
son punibles bajo el Derecho Internacional».
Estos principios, con el nombre de “Principios de
Nuremberga” (sic)(28) fueron expresamente reconocidos por
España el 4 de Agosto de 1952, al ratificar el Convenio de
Ginebra de 12 de Agosto de 1949 que, en su artículo 85, remite
expresamente a los “Principios de Nuremberga” (BOE 5 de
Agosto de 1952). Es cierto que, en ese mandato, España hizo una
reserva de Derecho Internacional consuetudinario en cuanto al
párrafo primero del artículo 99 del Convenio relativo al trato de
prisioneros de guerra, de 12 de Agosto de 1949, ya citado,
afirmando que por “Derecho Internacional vigente sólo se
entenderá el precedente de fuente convencional o bien el
elaborado previamente por Organismos en los que España tomara
parte”. España no formaba parte de la Asamblea General de la
ONU de 11 de Diciembre de 1946, cuando aprobó los “Principios
de Nuremberga” y, cuya fuente, no es convencional –como no lo
son otras fuentes del Derecho Internacional consuetudinario. En
28 Con esta expresión castellanizada se publicaron en el Boletín Oficial.
cualquier caso, España retiró esta reserva en 1979 (BOE de 31 de
Julio de 1979).”
“Los hechos descritos y acontecidos a partir del
18 de Julio de 1936, además de inscribirse en la categoría de
crímenes contra la humanidad, integran la figura de la
detención ilegal, sin que las autoridades y responsables que
propiciaron la desaparición de las víctimas hayan facilitado el
lugar, o las claves para hallar la ubicación de los cuerpos,
situación que permanece, en la gran mayoría de los casos, hasta
el día de hoy. Es decir, sin haber dado razón del paradero de
muchos de los detenidos, de modo que, si se facilitaran los
listados y se encontraran los cuerpos, dejaría de cometerse el
delito. Se trata, por tanto, mediante esta investigación, entre otros
objetivos, de poner fin a la comisión de un delito permanente.”
“El día 23 de Junio de 2008 se requirió a los
Ministerios de Defensa e Interior en el sentido de que emitieran
informe o identificaran el organismo que pudiera dictaminar
sobre el número de desaparecidos a partir del 17 de Julio de 1936
como consecuencia directa del denominado “alzamiento
nacional”, y la situación de guerra civil que provocó y la
posguerra bajo el mandato del nuevo régimen en España,
interesando que en la medida de lo posible se identificaran los
casos y si habían existido denuncias por las desapariciones; con
esto se pretendía establecer lo que, de hecho, era notorio:
oficialmente nunca ha existido una investigación policial o
judicial de los hechos y con todo ello se confirma la
permanencia del delito, tanto para el ámbito de la detención
ilegal/desaparición forzada de las víctimas afectadas y sus
familiares que ostentan la misma categoría, como para la
catalogación de esa misma conducta como delito de torturas
(artículos 173 a 177 del Código Penal) según la
jurisprudencia del TEDDHH, con lo cual la posible
prescripción del delito no habría comenzado siquiera su
período de descuento.”
Auto del 18 de noviembre de 2008
“El principio de una investigación pública y
efectiva está ya en la Declaración de la ONU sobre la tortura de
9.12.1975 y, con total claridad en el artículo 12 de la Convención
contra la tortura de 10-12-1984; o en la Recomendación del
Consejo Económico y Social de la ONU, sobre los principios
relativos a una eficaz prevención e investigación de las
ejecuciones extrajudiciales arbitrarias o sumarias de 24-5-1989; o
por la Resolución 55/89 de 4 de diciembre de 2000 de la
Asamblea General que introduce los Principios relativos a la
investigación y documentación eficaces de la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. En este sentido,
las sentencias [del Tribunal Europeo de Derechos Humanos]
McKerr contra Reino Unido, 4-5-2001 y Finncane contra Reino
Unido, 1-7-2003 exigen que los investigadores sean
competentes e imparciales y la necesidad de proteger a las
víctimas y mantenerlas bien informadas de la investigación.
En el mismo sentido el Comité de Derechos
Humanos que en sus Comentarios Generales a los principios del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha tratado
esta cuestión al abordar el art. 6 (Derecho a la vida) y el art. 7
(prohibición de tortura y malos tratos).
«…En relación con el art. 6, el Comité señala que
los Estados deben arbitrar procedimientos completos de
investigación en los casos de desapariciones de personas en
circunstancias que puedan implicar una violación de derecho
a la vida», y en relación al art. 7, «el Comité es más taxativo, las
quejas deben ser investigadas con rapidez e imparcialidad
por las autoridades competentes para que el remedio sea
efectivo.» 29 [8]
Y, un último ejemplo de lo anterior es el
artículo 12 de la Convención de la ONU sobre Desaparición
29 “La Garantía Europea del Derecho a la vida y a la integridad personal frente a la
acción de las fuerzas del orden”. .Javier Barcelona Llop. Edit. Thomson-Civitas. Navarra
2007, pag. 88-89.
forzada de personas de 20 de diciembre de 2006, ratificada por
España en septiembre de 2007 y que, además de establecer el
derecho a denunciar impone la investigación exhaustiva e
imparcial de los hechos.”
… la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos establece que “…la obligación derivada de los
artículos 2 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de
1950 que reclaman una investigación eficaz desde el Estado
sobre los crímenes que se relacionan con el quebrantamiento de
los derechos recogidos en estos preceptos (derecho a la vida y
prohibición de la tortura)… no cabe oponer excepciones” (caso
Ergi contra Turquía 28-7-1998 o caso Tanri Kulu contra Turquía
8-7-1999).
”La obligación de proteger el derecho a la
vida que impone el artículo 2 en relación con el artículo 1 de
Convenio (….) implica y exige conducir una forma de encuesta
eficaz cuando el recurso a la fuerza, en concreto por parte de los
agentes del Estado, ha tenido como consecuencia la muerte de un
hombre>> (Sentencia caso McCann y otros contra el Reino
Unido, 27-9-1995) y en la sentencia Corsacov contra Moldavia
14-4-2006, el Tribunal Europeo recuerda que frente a una
afirmación creíble del artículo 3 del Convenio, el Estado tiene
obligación de desarrollar una investigación oficial efectiva”.
“El TEDH establece claramente las pautas que
deben cumplir los Estados para dar cumplimiento a este deber
con una tendencia clara a la exigencia de uniformidad, tanto en lo
relativo a los aspectos materiales como de procedimiento
(Sentencias, Kelly y otros contra Reino Unido, 4-5-2001;
Finncane contra Reino Unido, 1-7-2003; Gongadze contra
Ucrania 8-11-2005; Bazorkina contra Rusia, 2006; Imayakeva
contra Rusia, 27-7-2006; y especialmente Luluyev y otros contra
Rusia, 9-11-2006).”
Es relevante destacar, por un lado, que la Asamblea
General de las Naciones Unidas condenó al régimen franquista en los
siguientes términos:
La Resolución 32(I) de 9 de febrero de 1946: <<
El actual gobierno español, el cual habiendo sido fundado con el
apoyo de las potencias del Eje, no posee, en vistas de sus
orígenes, su naturaleza, su historial y su íntima asociación con
los Estados agresores, las condiciones que justifiquen su
admisión>>
La Resolución 39 (I) de 12-12-1946 dice: <<De
acuerdo con su origen, naturaleza, estructura y conducta general,
el régimen de Franco es un régimen Fascista basado en el modelo
de la Alemania Nazi de Hitler y la Italia fascista de Mussolini, y
en su mayor parte establecido con resultado de la ayuda recibida
de los mismos>>
Por otro, y en relación con la ley española de amnistía
aprobada por el Parlamento español el 15 de octubre de 1977, en
modo alguno contempla los actos constitutivos de crímenes lesivos a
la humanidad, que no menciona ni expresa ni implícitamente, pues
desde el 27 de julio de 1977 estaba en vigor en España el art.15.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles, que establece:
“Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá
al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones
que, en el momento de cometerse fueran delictivos, según los
principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional”,
idéntico al artículo 7 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España el 4
de octubre de 1979.
La citada ley de amnistía al circunscribir su objeto a
“delitos con intencionalidad política” está excluyendo ipso iure a los
que, como el genocidio o los crímenes de lesa humanidad, el derecho
internacional e interno ya vigente en España desde antes del 15 de
octubre de 1977 no considera tales.
En relación con esta cuestión volvemos al Auto de
fecha 18 de Noviembre de 2008:
“…es conocida y reiterada la jurisprudencia
internacional, cuando nos enfrentamos a crímenes contra la
humanidad, y no olvidemos que en ese contexto es en el que se
mueven los aquí denunciados e investigados. En efecto, es
aceptado en forma pacífica y conteste que resulta imposible la
aplicación de este tipo de medidas de gracia si no se han
investigado los hechos en un proceso judicial bajo las premisas
de la independencia e imparcialidad, en el que también se hayan
debatido y establecido la verdad de los mismos y las
responsabilidades de los culpables (Caso Furundzija, Sentencia
del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugosavia de fecha
19 de diciembre de 1998 y el Caso Moinina Fofana en la Corte
Especial de Sierra Leona, Sala de Apelaciones, sentencia de 25
de abril de 2005)”
En propiedad, la dicción literal, sistemática y
contextual de la ley 14/1977, la fundamentación de su votación en el
Congreso de los Diputados30 y en el Senado31, la jurisprudencia
relevante del Tribunal Supremo32 y del Tribunal Constitucional33,
30 http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/DS/C_1977_024.PDF
31 http://www.senado.es/legis0/publicaciones/pdf/S_1977_008.PDF
32 Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de España de 20 enero 1986 (RJ 1986\157), que declara no aplicable la ley de amnistía a los delitos continuados o permanentes (FJ 2º).
abundan en que la amnistía de 14 de octubre de 1977 no contempla los
delitos de genocidio, crímenes contra la humanidad ni, en particular,
los delitos continuados de secuestro, dentro y fuera de España, de
niños de familias republicanas y su entrega a familias franquistas, ni
las detenciones-desapariciones forzosas, etc. Por otro lado, la vigente
legislación española dispone que los delitos y penas de lesa
humanidad, genocidio y guerra no prescriben (arts 131.4 y 133.2 del
C. Penal Español).
En el ámbito regional también la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sentado jurisprudencia relativa a las
amnistías en relación con los responsables de estos crímenes.
En el caso “Barrios Altos” consideró “que son
inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de
prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos” (CIDH. Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de
marzo de 2001, párr. 41).
33 Tribunal Constitucional (Pleno), Sentencia núm. 76/1986 de 9 junio (RTC
1986\76), considera en su FJ segundo que los tipos penales a los que se refiere
el artículo 1.1 de la Ley de amnistía 14/1977 son los delitos contra la seguridad
interior del Estado franquista, es decir los imputados a la resistencia antifascista.
La finalidad de dicha ley es amnistiar a quienes la Dictadura franquista declaró
enemigos por razones políticas.
En la misma sentencia, el juez García Ramírez, en el
párrafo 13 de su voto concurrente, dijo:
En la base de este razonamiento se halla la
convicción, acogida en el Derecho internacional de los derechos
humanos y en las más recientes expresiones del Derecho penal
internacional, de que es inadmisible la impunidad de las conductas
que afectan más gravemente los principales bienes jurídicos sujetos a
la tutela de ambas manifestaciones del Derecho internacional. La
tipificación de esas conductas y el procesamiento y sanción de sus
autores -así como de otros participantes- constituye una obligación de
los Estados, que no puede eludirse a través de medidas tales como la
amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de
incriminación y otras que pudieren llevar a los mismos resultados y
determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos
bienes jurídicos primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y
eficaz sanción nacional e internacional de las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada de personas, el genocidio, la
tortura, determinados delitos de lesa humanidad y ciertas
infracciones gravísimas del Derecho humanitario
Y el juez Cançado Trindade en el párrafo 26 de su voto
concurrente afirmó: “No hay que olvidarse jamás que el Estado fue
originalmente concebido para la realización del bien común. El
Estado existe para el ser humano, y no viceversa. Ningún Estado
puede considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen por
destinatarios últimos los seres humanos. Los desarrollos
contemporáneos pari passu del derecho de la responsabilidad
internacional del Estado y del derecho penal internacional apuntan
efectivamente en la dirección de la preeminencia del Derecho, tanto
en las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus
respectivas jurisdicciones, como en las relaciones interindividuales
(Drittwirkung). Hay que decirlo y repetirlo con firmeza, cuantas veces
sea necesario: en el dominio del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, las llamadas “leyes” de autoamnistía no son
verdaderamente leyes: no son nada más que una aberración, una
afrenta inadmisible a la conciencia jurídica de la humanidad.
Si bien también en la Argentina han existido leyes
calificables como de amnistía, ya han perdido toda validez y se las ha
declarado “insanablemente nulas” por vía legislativa (Ley 25.779), o
se las ha dejado sin ningún efecto por vía judicial mediante resolución
de la Corte Suprema de 14 de junio de 2005, confirmando las
resoluciones apeladas en la causa Simón. El párrafo pertinente dice así
(La Corte resuelve): “Declarar, a todo evento, de
ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en
ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan,
o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u
obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por
los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas
competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el
territorio de la Nación Argentina.”
En el voto concurrente, el Doctor Zaffaroni señala la
importancia de la inconstitucionalidad de esas leyes en el campo de la
jurisdicción universal.
(Párrafo 33) “Es del dominio público que el gobierno
de España ha paralizado los pedidos de extradición justamente con
motivo de la sanción de la ley 25.779, a la espera de que estos delitos
sean efectivamente juzgados en nuestro país. Cualquiera sea la
opinión que se tenga sobre el funcionamiento concreto del principio
universal, sobre la autoridad moral de los estados que lo invocan,
sobre la coherencia o incoherencia de su invocación, lo cierto es que
la comunidad internacional lo está aplicando por delitos cometidos en
nuestro territorio, en razón de que la República no ha ejercido la
jurisdicción, o sea, no ha ejercido su soberanía. El hecho nuevo que
aparece a partir de las leyes cuestionadas no es la mera posibilidad
de ejercicio de la jurisdicción extranjera sobre hechos cometidos en el
territorio, sino el efectivo ejercicio de esas jurisdicciones. Los
reclamos de extradición generan la opción jurídica de ejercer la
propia jurisdicción o de admitir lisa y llanamente la incapacidad para
hacerlo y, por ende, renunciar a un atributo propio de la soberanía
nacional, cediendo la jurisdicción sobre hechos cometidos en el
territorio de la Nación por ciudadanos argentinos”.
La sentencia permitió, como es sabido, la reapertura
de cientos de causas penales por la comisión de los crímenes
cometidos por y durante la dictadura argentina entre 1976 y 1983.
En cualquier caso no es el propósito de esta querella el
cuestionamiento de la ley de amnistía española, sino el ejercicio de la
jurisdicción argentina respecto de crímenes que ofenden y lesionan a
la humanidad que permanecen impunes.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.
ÁMBITO NACIONAL.
La atribución de jurisdicción por parte de los tribunales
argentinos para el conocimiento, investigación y en su caso
enjuiciamiento de los responsables de crímenes lesivos para la
humanidad cometidos fuera del territorio nacional fue ya consagrada
en el art. 102 de la Constitución sancionada el 1 de mayo de 1853.
Actualmente, y con idéntica redacción a la que entonces tenía, el
artículo 118 de la Constitución Argentina establece “Todos los juicios
criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación
concedido en la Cámara de Diputados se terminaran por jurados,
luego que se establezca en la República esta institución. La actuación
de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera
cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera
de los limites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el
Congreso determinara por una ley especial el lugar en que haya de
seguirse el juicio.
Con motivo de la implementación del Estatuto de
Roma de 17 de julio de 1998 que creó la Corte Penal Internacional el
Congreso de la Nación sancionó la ley 26.200 el 13 de diciembre de
2006.
En su art.5 establece que la competencia por la
comisión de los delitos previstos en dicho Estatuto – genocidio,
crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra –corresponde a los
Tribunales Federales con competencia en lo penal. Por su parte, el art.
11 dispone que estos delitos son imprescriptibles.
Es decir que nuestra Carta Magna establece el principio
de jurisdicción universal. Este principio parte de la base de que el
silencio de los demás miembros de la comunidad internacional ante
los crímenes de los Estados contra sus propios ciudadanos supondría
consentimiento por parte de dicha comunidad, como se indica en el
alegato inicial del Fiscal Supremo por parte de los Estados Unidos, Sr.
Robert H. Jackson, en el discurso de apertura del juicio de Nüremberg
en 1946: “El trato que un gobierno da a su propio pueblo,
normalmente no se considera como asunto que concierne a otros
gobiernos o la comunidad internacional de Estados. El maltrato, sin
embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspasó,
como se sabe ahora, en cuanto al número y a las modalidades de
crueldad, todo lo que la civilización moderna puede tolerar. Los
demás pueblos, si callaran, participarían de estos crímenes, porque el
silencio sería consentimiento.”
ÁMBITO INTERNACIONAL
El principio de jurisdicción universal está recogido ya
en múltiples instrumentos internacionales, en resoluciones de
tribunales nacionales e internacionales y en recomendaciones y
resoluciones de las Naciones Unidas y la Organización de Estados
Americanos. Sólo citaremos algunos:
En el ámbito de las Naciones Unidas, cabe recordar las
siguientes cláusulas del Preámbulo del Estatuto de Roma (ratificado
por Argentina y España):
Afirmando que los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no
deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en
el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para
asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia,
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores
de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos
crímenes,
Recordando que es deber de todo Estado ejercer su
jurisdicción penal contra los responsables de crímenes
internacionales…”.
En cuanto a la Resolución 60/147 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, de Principios y directrices básicos
sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las
normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer
recursos y obtener reparaciones, esta resolución – que no
transcribiremos dada su extensión – recoge las normas internacionales
convencionales, las derivadas del derecho consuetudinario y las
normas imperativas del derecho internacional (ius cogens) que
abocan, entre otros extremos, a la imprescriptibilidad de estos
crímenes y recomienda a los Estados el ejercicio de la jurisdicción
universal para su investigación y enjuiciamiento.
En el ámbito interamericano, citaremos en su
integridad la Recomendación sobre jurisdicción universal y Corte
Penal Internacional de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos de fecha 8 de diciembre de 1998.
Al celebrarse este año los cincuenta años de la
promulgación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) registra
como uno de los más importantes avances del derecho internacional
público contemporáneo el establecimiento del principio de la
responsabilidad penal del individuo en el orden internacional. Como
resultado de los llamados Principios de Nuremberg, adoptados por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946, y de las
Resoluciones de creación de los Tribunales Penales Internacionales
para la antigua Yugoslavia y para Ruanda, expedidas por el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas en 1993 y en 1994, la reciente
Conferencia Diplomática de Roma aprobó el 17 de julio de 1998 el
Estatuto de la Corte Penal Internacional de carácter permanente. Los
artículos 1 y 25 de dicho Estatuto consagran la responsabilidad penal
de toda persona acusada de la comisión de un delito contra el
derecho internacional en una de las tres categorías siguientes:
genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad (tales
como la desaparición forzada de personas, la tortura y las violaciones
graves o sistemáticas de los derechos humanos); y permiten su
persecución y juzgamiento por la nueva jurisdicción penal
internacional cuando la respectiva jurisdicción penal nacional no
quiera o no pueda cumplir esta función.
Esta evolución normativa ha permitido que se
consolide aún más la jurisdicción universal, en virtud de la cual
cualquier Estado tiene autoridad para perseguir, procesar y
sancionar a quienes aparezcan como responsables de dichos crímenes
internacionales, aún aquellos cometidos fuera de su jurisdicción
territorial o que no guarden relación con la nacionalidad del acusado
o de las víctimas, puesto que tales crímenes afectan a la humanidad
entera y quebrantan el orden público de la comunidad mundial.
Como órgano principal del sistema interamericano, la
CIDH tiene la misión de promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos en el hemisferio, respecto de los países miembros
de la OEA. Por ello, considera que la consagración definitiva del
principio de responsabilidad penal individual en el orden
internacional y su complemento, el principio de jurisdicción
universal, contribuyen de manera notable al fortalecimiento de los
sistemas internacionales de protección de los derechos humanos y,
lo que es más significativo aún, a la consolidación del imperio del
derecho y de las libertades fundamentales de la persona humana en
la comunidad mundial. En tal virtud, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en ejercicio de las facultades previstas en el
artículo 41(b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, en
el artículo 18(b) de su Estatuto y en el artículo 63(f) de su
Reglamento, decide:
Recomendar a los Estados miembros de la
Organización de los Estados Americanos que adopten las medidas
legislativas y de otra naturaleza que sean necesarias para invocar y
ejercer la jurisdicción universal frente a los individuos en materia de
genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.
Recomendar a los Estados miembros de la
Organización de los Estados Americanos que no lo han hecho aún
que suscriban y ratifiquen el Estatuto de la Corte Penal Internacional,
aprobado por la Conferencia Diplomática de Roma el 17 de julio de
1998.” (Lo destacado es nuestro).
Esta Recomendación fue reafirmada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución nº 1/03 sobre
juzgamiento de crímenes internacionales adoptada el 24 de octubre de
2003:, de la cual citamos las cláusulas siguientes:
Al celebrarse este año el quincuagésimo quinto
aniversario de la promulgación de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y a la luz de los desarrollos en materia de
responsabilidad internacional del individuo, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estima necesario
recordar que los crímenes contra el derecho internacional como
genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra
constituyen una gravísima ofensa a la dignidad humana y una
negación flagrante de los principios fundamentales consagrados en
las Cartas de la Organización de los Estados Americanos y de las
Naciones Unidas, por lo que la comisión de éstos no debe quedar
impune.
La CIDH, como órgano principal de la OEA, tiene la
misión de promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos en el hemisferio. Frente a ello, registra como uno de los
más importantes avances del derecho internacional contemporáneo
el establecimiento y consolidación de la responsabilidad penal
internacional del individuo, que aunado a los principios de
jurisdicción internacional y universal, así como al establecimiento
de múltiples reglas y tipos de jurisdicción de los Estados para el
juzgamiento de esta clase de crímenes, contribuyen de manera
notable al fortalecimiento de la protección de los derechos humanos
y, lo que es más significativo aún, a la consolidación del imperio del
derecho y de las libertades fundamentales de la persona humana en
la comunidad mundial.
De conformidad con los tratados de derechos
humanos, los Estados deben respetar y garantizar a todas las
personas bajo su jurisdicción los derechos humanos. Por tal motivo,
están obligados a investigar y sancionar toda violación a estos
derechos, en especial si tales violaciones constituyen además
crímenes contra el derecho internacional. La CIDH nota que a fin de
combatir la impunidad de estos crímenes, el derecho internacional,
tanto convencional como consuetudinario, establece que los Estados
pueden hacer uso de diferentes reglas y tipos de jurisdicción para su
juzgamiento.”
Por otra parte, la evolución normativa internacional,
al igual que importantes desarrollos jurisprudenciales en diversos
Estados, ha permitido consolidar una jurisdicción universal así como
múltiples bases de jurisdicción a fin de juzgar graves crímenes contra
el derecho internacional. La jurisdicción universal faculta a los
Estados para establecer su jurisdicción con el fin de perseguir,
procesar y sancionar a quienes aparezcan como responsables de
graves crímenes contra el derecho internacional. Esta jurisdicción
universal se ve reflejada en instrumentos tales como los Convenios de
Ginebra de 1949. Asimismo, una serie de instrumentos normativos
regionales e internacionales contemplan múltiples bases de
jurisdicción para el juzgamiento de crímenes internacionales. Entre
otras, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, y la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, en el ámbito de la OEA, así como la
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, y la Convención Internacional contra la
Toma de Rehenes en el ámbito de las Naciones Unidas obligan a los
Estados a tomar medidas para juzgar en su jurisdicción estos
crímenes o de lo contrario los obligan a extraditar a las personas
acusadas para su juzgamiento. Incluso, el consenso de los Estados ha
ampliado esta concepción a otras ofensas internacionales, como el
caso de la Convención Interamericana contra la Corrupción”.
En tal virtud, y tomando en consideración sus
recomendaciones sobre Jurisdicción Universal y Corte Penal
Internacional de 1998, y sobre Asilo Político y su relación con
Crímenes Internacionales de 2000, así como las recientes
resoluciones de la Asamblea General AG/RES. 1929 (XXXIII-0/03),
AG/RES. 1900 (XXXII-0/02), AG/RES. 1771 (XXXI-O/01), AG/RES.
1770 (XXXI-O/01), AG/RES. 1706 (XXX-0/00) y AG/RES. 1619
(XXIX-O/99), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en
ejercicio de las facultades previstas en el artículo 41(b) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo
18(b) de su Estatuto, resuelve:
1. Exhortar a los Estados a adoptar las medidas
legislativas y de otra naturaleza que sean necesarias para sancionar
crímenes internacionales tales como el genocidio, los crímenes de
lesa humanidad y los crímenes de guerra.
2. Exhortar a los Estados a combatir la
impunidad de los crímenes internacionales a través de invocar y
ejercer su jurisdicción sobre estos crímenes con base en los distintos
tipos de jurisdicciones existentes.
3. Exhortar a los Estados a adoptar las
providencias necesarias para considerar estos crímenes
internacionales como delitos que dan lugar a extradición y conceder
la extradición de toda persona acusada de haber cometido un crimen
internacional o proceder a su juzgamiento.
4. Exhortar a los Estados a cooperar en la labor
fundamental de prevenir, sancionar, reparar y erradicar estos
crímenes internacionales. Para ello, en caso que dos o más Estados
invoquen su jurisdicción para el juzgamiento de personas acusadas de
cometer crímenes internacionales, éstos deberán dar preferencia a
aquel Estado cuya jurisdicción sea más óptima para el juzgamiento de
tales crímenes.
5. Señalar que el principio de la territorialidad
debe prevalecer sobre el de la nacionalidad en los casos en que el
Estado donde ocurrieron los crímenes internacionales tenga voluntad
de llevarlos a juicio y ofrezca las debidas garantías del debido
proceso de los presuntos responsables.
6. Señalar que cuando un Estado no conceda la
extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes como si
el delito se hubiera cometido en el ámbito de su jurisdicción, para
efectos de investigación, juzgamiento, y cuando corresponda, sanción
de los responsables. La decisión que adopten dichas autoridades
deberá comunicarse al Estado que haya solicitado la extradición.
7. Exhortar a los Estados que aun no lo han hecho
a ratificar los distintos instrumentos regionales e internacionales en
la materia, como el Estatuto de la Corte Penal Internacional.”
Washington D.C. [lo destacado es nuestro]
II. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
Desde 1996 los tribunales españoles han ejercido
activamente la jurisdicción universal españoles en relación con
crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos en Argentina,
Chile, Guatemala y otros países del mundo, en múltiples resoluciones
de sus distintos juzgados y tribunales.
En la sentencia firme nº 798/2007, de 2 de julio de
2007, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo condenó al marino
argentino Adolfo Scilingo. En sus fundamentos jurídicos destacó
cuatro aspectos en lo que a la presente querella interesa: 1) la
extensión espacial de la jurisdicción española para el conocimiento de
crímenes de lesa humanidad cometidos en el extranjero; 2) la
extensión temporal de la jurisdicción a dichos hechos delictivos
cometidos antes de la constitución del tribunal, 3) la perseguibilidad
de los responsables de estos crímenes aunque estos no estén
legislados en el derecho interno y 4) la aplicación de las penas
correspondientes en la ley penal interna a cada uno de los delitos que
se cometen en el marco de aquellos,
Seleccionamos algunos párrafos: “La aplicación de
normas relativas al alcance de la jurisdicción en el ámbito
internacional a hechos anteriores a su vigencia no ha planteado
problemas insolubles cuando se trata de delitos que atentan a los
Derechos Humanos esenciales. En este sentido, la creación de
Tribunales por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas
demuestra que la inexistencia de una norma que atribuya la
jurisdicción con carácter previo al hecho no impide el enjuiciamiento.
El acento se ha puesto en la naturaleza de los hechos y no en la fecha
de constitución del Tribunal.
De otro lado, como ya se ha dicho, la interpretación
deberá orientarse teleológicamente de forma favorable a la efectiva
protección de aquellos derechos, con el límite impuesto por el
significado literal del texto de la norma.
En relación con las conductas enjuiciadas, aun cuando
la tipicidad y la pena a tener en cuenta, a causa de los límites
impuestos por el principio de legalidad, sean las propias del asesinato
o de la detención ilegal, el elemento que justifica la extensión
extraterritorial de la jurisdicción de los Tribunales españoles es
precisamente la concurrencia en los hechos perseguidos de una serie
de circunstancias ajenas al tipo, pero claramente relevantes a estos
efectos en cuanto que son las propias de los crímenes contra la
Humanidad según el Derecho Internacional Penal consuetudinario ya
en el momento de los hechos, coincidentes básicamente con las
contempladas en el artículo 607 bis del Código Penal vigente.
La condena por los Tribunales españoles no podría
utilizar formalmente el nomen iuris “crímenes de lesa Humanidad”
como elemento identificador del tipo aplicable del artículo 607 bis del
Código Penal, ni imponer las penas previstas en esa norma, pero
nada impide que se refiera a delitos de asesinato y detención ilegal,
que, por sus circunstancias constituyen internacionalmente, o
constituirían según el derecho interno en el momento de la
persecución, crímenes contra la Humanidad.”
Partiendo de los tipos delictivos de asesinato y
detención ilegal, las circunstancias relevantes que los acompañan y
caracterizan pueden ser tenidas en cuenta para justificar la extensión
extraterritorial de la jurisdicción española. En el caso, tales
circunstancias, aunque no puedan ser valoradas como elementos del
tipo a los efectos de aplicación del artículo 607 bis, permiten
considerar los hechos constitutivos de asesinatos y detenciones
ilegales declarados probados en la sentencia de instancia como
crímenes contra la Humanidad. Las previsiones del Derecho
Internacional Penal consuetudinario, las normas de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios
suscritos por España, concreta y especialmente el CEDH y el PIDCP,
deben ser tenidas en cuenta al interpretar y aplicar las normas de
Derecho interno, de forma que resulte conducente a la efectiva
protección de los Derechos Humanos esenciales. Nada impide, por lo
tanto, la persecución de hechos que, aun calificados conforme al
derecho interno como delitos ordinarios de asesinato y detenciones
ilegales, deban ser considerados como crímenes contra la Humanidad
conforme al Derecho Internacional Penal
(Las negritas son nuestras)
Por su parte el Tribunal Constitucional de España, en
la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2005 en relación con el
genocidio cometido en Guatemala, anuló sendas sentencias de la
Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que habían establecidos
criterios restrictivos en la aplicación del principio de jurisdicción
universal y estableció 1) que es propio del principio de jurisdicción
universal la concurrencia de jurisdicciones 2) que el principio de
jurisdicción universal no requiere de ningún vínculo de conexión del
país del tribunal que la ejerce con el país en que se han cometido los
delitos ya que su aplicación es consecuencia de la naturaleza de los
crímenes, 3) Que, en consecuencia son incompatibles con dicho
principio los de territorialidad, real o de protección de intereses, o de
nacionalidad. 4) Que es irrelevante a efectos de la apertura del
procedimiento, la investigación de los crímenes, la identificación de
sus presuntos responsables y en su caso el pedido de detención de los
mismos que éstos se encuentren en el territorio del tribunal que ejerce
la jurisdicción universal y 5) Que no sólo no existe prohibición de
intervención, ni la misma es facultativa, sino obligada la intervención
de los tribunales de los distintos Estados en la persecución de
crímenes lesivos para la humanidad.
Dada la jerarquía del Tribunal que ha dictado esta
sentencia, sus sólidos fundamentos jurídicos y las citas que contiene
en su seno de distintas resoluciones y jurisprudencia internacionales,
transcribimos a continuación parte de sus fundamentos jurídicos,
señalando en negrita los párrafos que entendemos más relevantes para
el conocimiento de la doctrina que establece:
“ ….Concretamente la STC 21/1997, de 10 de
febrero, FJ 3, puso de manifiesto que; “al establecer la extensión y
límites de la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles, el
art. 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, atribuye el conocimiento por nuestros órganos judiciales
de los hechos cometidos por españoles y extranjeros fuera del
territorio nacional cuando los mismos sean susceptibles de
tipificación como delitos, según la Ley penal española, en ciertos
supuestos […]. Lo que entraña, pues, que el legislador ha atribuido
un alcance universal a la jurisdicción española para conocer de
estos concretos delitos, en correspondencia tanto con su gravedad
como con su proyección internacional”. Asimismo, en la STC
87/2000, de 27 de marzo, FJ 4, manifestamos que “el fundamento
último de esta norma atributiva de competencia radica en la
universalización de la competencia jurisdiccional de los
Estados y sus órganos para el conocimiento de ciertos hechos
sobre cuya persecución y enjuiciamiento tienen interés todos
los Estados, de forma que su lógica consecuencia es la
concurrencia de competencias, o dicho de otro modo, la
concurrencia de Estados competentes”.
Esta consideración relativa al fundamento de
la jurisdicción universal permite entrar directamente a ponderar el
alcance constitucional, desde el prisma del derecho a la tutela
judicial efectiva, de la resolución del Auto de la Audiencia
Nacional, por cuanto el presupuesto teórico de que parte para
fundar la ausencia de jurisdicción, el principio de
subsidiariedad, parece no ser prima facie coincidente con el
principio de concurrencia, que este Tribunal ha considerado
preferente…” “…es obligado concluir que la LOPJ instaura un
principio de jurisdicción universal absoluto, es decir, sin
sometimiento a criterios restrictivos de corrección o
procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con
respecto al resto de las reglas de atribución competencial,
puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia
universal se configura a partir de la particular naturaleza de
los delitos objeto de persecución”.
“Desde la óptica unilateral de los Estados, y
salvando la mención a los Tribunales internacionales, lo que el art.
VI del Convenio determina es una obligación de mínimos que los
compromete a perseguir el crimen de Derecho internacional dentro
de su territorio. En tales términos, esto es, una vez asumido que
el tantas veces citado Convenio no incorpora una prohibición,
sino que deja abierta a los Estados firmantes la posibilidad de
establecer ulteriores mecanismos de persecución del genocidio,
ningún obstáculo puede suponer el art. 27 del Convenio sobre
el Derecho de los Tratados para la asunción por los Tribunales
españoles de la jurisdicción sobre los hechos presuntamente
cometidos en Guatemala; máxime cuando de la finalidad que
inspira el Convenio sobre Genocidio se desprendería antes una
obligación de intervención que, por el contrario, una
prohibición de intervención. En efecto, dicha falta de
autorización que el Tribunal Supremo halla en el Convenio sobre
Genocidio para la activación de la Jurisdicción internacional de
modo unilateral por un Estado no se aviene con el principio de
persecución universal y de evitación de la impunidad de tal crimen
de Derecho internacional, que, como ha sido afirmado, preside el
espíritu del Convenio y que forma parte del Derecho
consuetudinario internacional (e incluso del ius cogens¸ según ha
venido manifestando la mejor doctrina), sino que, antes bien, entra
en franca colisión con él. En efecto, resulta contradictorio con la
propia existencia del Convenio sobre Genocidio, y con el objeto y
fin que lo inspiran, que las partes firmantes pacten la renuncia a un
mecanismo de persecución del delito, máxime teniendo en cuenta
que el criterio prioritario de competencia (el territorial) quedará en
multitud de ocasiones mermado en sus posibilidades de ejercicio
efectivo por las circunstancias que puedan entrar en juego en los
diferentes casos”.
“…la Ley española no es la única legislación
nacional que incorpora un principio de jurisdicción universal sin
vinculación a intereses nacionales, pudiendo citarse las de países
como Bélgica (art. 7 de la Ley de 16 de julio de 1993, reformada
por la Ley de 10 de febrero de 1999, que extiende la jurisdicción
universal al genocidio), Dinamarca (art. 8.6 CP), Suecia (Ley
relativa a la Convención sobre el Genocidio de 1964), Italia (art.
7.5 CP) o Alemania, Estados que incorporan, con mayor o menor
amplitud, la represión de distintos crímenes contra la Comunidad
Internacional a su ámbito de jurisdicción, sin restricciones
motivadas en vínculos nacionales”. “ni en el Convenio sobre
Genocidio, como ya se afirmó, ni en los Tratados que menciona la
Sentencia impugnada, se contempla prohibición alguna del
ejercicio de la jurisdicción universal unilateral que pudiera
considerarse incumplida por lo dispuesto en la Ley española.
Sin lugar a dudas la presencia del presunto autor en el territorio
español es un requisito insoslayable para el enjuiciamiento y
eventual condena, dada la inexistencia de los juicios in absentia en
nuestra legislación (exceptuando supuestos no relevantes en el
caso). Debido a ello institutos jurídicos como la extradición
constituyen piezas fundamentales para una efectiva consecución de
la finalidad de la jurisdicción universal: la persecución y sanción
de crímenes que, por sus características, afectan a toda la
Comunidad Internacional. Pero tal conclusión no puede llevar a
erigir esa circunstancia en requisito sine qua non para el ejercicio
de la competencia judicial y la apertura del proceso, máxime
cuando de así proceder se sometería el acceso a la jurisdicción
universal a una restricción de hondo calado no contemplada en la
ley; restricción que, por lo demás, resultaría contradictoria con el
fundamento y los fines inherentes a la institución”.
“Así la restricción basada en la nacionalidad de las
víctimas incorpora un requisito añadido no contemplado en la ley,
que además tampoco puede ser teleológicamente fundado por
cuanto, en particular con relación al genocidio, contradice la propia
naturaleza del delito y la aspiración compartida de su persecución
universal, la cual prácticamente queda cercenada por su base.
Según dispone el art. 607 CP el tipo legal del genocidio se
caracteriza por la pertenencia de la víctima o víctimas a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, así como porque los actos
realizados tienen la finalidad específica de la destrucción de dicho
grupo, precisamente en atención a sus vínculos de pertenencia. La
exégesis manejada por la Sentencia del Tribunal Supremo
implicaría, en consecuencia, que el delito de genocidio sólo sería
relevante para los Tribunales españoles cuando la víctima fuera de
nacionalidad española y, además, cuando la conducta viniera
motivada por la finalidad de destruir el grupo nacional español. La
inverosimilitud de tal posibilidad ha de ser muestra suficiente de
que no era esa la finalidad que el Legislador perseguía con la
introducción de la jurisdicción universal en el art. 23.4 LOPJ, y de
que no puede ser una interpretación acorde con el fundamento
objetivo de la institución.
“La persecución internacional y
transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia
universal se basa exclusivamente en las particulares características
de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad (paradigmáticamente
en el caso del genocidio) trasciende la de las concretas víctimas y
alcanza a la Comunidad Internacional en su conjunto.
Consecuentemente su persecución y sanción constituyen, no sólo
un compromiso, sino también un interés compartido de todos los
Estados (según tuvimos ocasión de afirmar en la STC 87/2000, de
27 de marzo, FJ 4), cuya legitimidad, en consecuencia, no depende
de ulteriores intereses particulares de cada uno de ellos. Del mismo
modo la concepción de la jurisdicción universal en el Derecho
internacional actualmente vigente no se configura en torno a
vínculos de conexión fundados en particulares intereses estatales,
tal como muestran el propio art. 23.4 LOPJ, la citada Ley alemana
de 2002 o, por abundar en ejemplos, la Resolución adoptada por el
Instituto de Derecho Internacional en Cracovia el 26 de agosto de
2005, en la que, después de poner de manifiesto el ya mencionado
compromiso de todos los Estados, se define la jurisdicción
universal en materia penal como “la competencia de un Estado
para perseguir y, en caso de ser declarados culpables, castigar
presuntos delincuentes, independientemente del lugar de comisión
del delito y sin consideración a vínculo alguno de nacionalidad
activa o pasiva u otros criterios de jurisdicción reconocidos por la
Ley internacional”.
CARÁCTER CONCURRENTE DE LA
JURISDICCIÓN.
Como se ha señalado ut supra, el Tribunal
Constitucional de España señala que en la persecución de crímenes
internacionales es consustancial al principio de jurisdicción universal
la concurrencia de jurisdicciones o, en sus propias palabras, la
concurrencia de Estados competentes. Conforme a la misma la
actuación conjunta de los tribunales de distintos países tiene por
objeto garantizar una mayor y mejor persecución de los responsables
de estos crímenes. Así ocurrió, por ejemplo, a finales de 1998 y
durante el año 1999 en ocasión de la detención de Augusto Pinochet
en Londres por solicitud del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de
España, en el marco de un pedido de extradición. Juzgados de
distintos países europeos (Francia, Bélgica) que ya habían abierto
causas contra Pinochet, o lo hicieron a partir de su detención (Suiza),
solicitaron su extradición en concurrencia con el juzgado español.
Este principio ya forma parte del derecho imperativo
internacional y, en tal sentido, está recogido en el art.9 del Estatuto del
Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia, creado por
Resolución nº 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
de fecha 25 de mayo de 1993, que establece:
“Competencias concurrentes.-
1. El Tribunal Internacional y las jurisdicciones
nacionales son simultáneamente competentes para juzgar a los
presuntos responsables de las violaciones graves del derecho
internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex
Yugoslavia a partir del 1º de enero de 1991.”
En igual sentido dispone el art. 8 del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda.
En virtud de la aplicación de este principio tribunales
de distintos países han abierto causas para investigar y juzgar a los
responsables de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de
guerra cometidos en esos territorios.
Toda vez que la jurisdicción universal se ejerce en
virtud de la naturaleza de los delitos a que se extiende, puede
afirmarse que también ejercen jurisdicción universal los juzgados y
tribunales del propio país en que se cometió el delito. No sólo actúan
porque el crimen se cometió en su propio territorio sino porque el
mismo afecta a la comunidad internacional. De ahí el carácter de
imprescriptibilidad que, entre otros institutos jurídicos, tienen esos
delitos. No sólo, en consecuencia, no es incompatible la jurisdicción
que ejercen los órganos judiciales del país en que se cometieron los
delitos con la actuación de tribunales de otros países, sino que ello es
lo propio en su persecución – recordemos que aun cuando se están
celebrando múltiples juicios en el país contra los responsables de la
última dictadura argentina, siguen abiertos y activos procedimientos
en otros países respecto de los mismos. Sin perjuicio de ello, y sin
vulnerar el principio de concurrencia de jurisdicciones, resulta
razonable – como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional
español antes citada – que sea prioritaria la actuación de los tribunales
del país en que los delitos fueron cometidos por elementales razones
de cercanía con los hechos, reparación a las víctimas y a la sociedad
afectada por los mismos, mayor facilidad de la prueba, etc. Pero
cuando estos tribunales no quieren o no pueden actuar se convierte en
necesaria y obligada la intervención de los tribunales de otros países.
Como es públicamente conocido el procedimiento
iniciado en 2006 por víctimas del franquismo y que correspondió por
reparto al Juzgado Central de Instrucción nº 5 de España, a cargo del
juez Baltasar Garzón, que investiga los crímenes cometidos en dicho
país durante un período de la dictadura cívico-militar encabezada por el
Gral. Francisco Franco, ha sido paralizado como consecuencia de una
orden dada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Auto de 2-
12-2008, adoptado con tres votos en contra34).
34 Este Auto ha sido recurrido ante el Tribunal Supremo español, que todavía no se ha
pronunciado al respecto. El desarrollo de esta apelación se actualiza regularmente en el
sitio de internet
De hecho no hay actualmente en España ninguna
investigación judicial al respecto – cuya existencia en todo caso no
inhibiría de actuar a los tribunales argentinos y de otros países en virtud
de las consideraciones que se vienen efectuando – y, además,
inauditamente, el juez mencionado enfrenta un proceso ante el Tribunal
Supremo, acusado de prevaricación por la Falange Española y otros por
interpretar la Ley de Amnistía en conformidad con el art. 15.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es decir, en el sentido de
que la misma no puede amparar la impunidad de crímenes de lesa
humanidad. Como antes señaláramos, esta ley de amnistía incluye
solamente los delitos de intencionalidad política imputados a la
resistencia al régimen fascista hasta el 15 de diciembre de 1976. Es
manifiesto que los crímenes internacionales de genocidio o los crímenes
de lesa humanidad cometidos por la dictadura española entre el 17 de
julio de 1936 y el 20 de noviembre de 1975 no pueden ser calificados
como delitos de intencionalidad política y que, en todo caso, esta ley no
impide que los tribunales españoles investiguen estos crímenes y
juzguen a sus responsables de conformidad con las obligaciones que les
impone el derecho internacional.
En todo caso esta ley interna española no afecta a la
jurisdicción que ejerzan los órganos judiciales de otros países, entre
ellos los argentinos. Así lo pusieron de manifiesto los propios tribunales
españoles que ejercieron su jurisdicción respecto de crímenes del mismo
tenor cometidos en América Latina cuando, con justificación en leyes de
impunidad, los tribunales de nuestros países no podían o no querían
ejercer su jurisdicción sobre los mismos.
En virtud de las razones expuestas estima esta parte que
debe ser admitida la presente querella e instruirse actuaciones para la
investigación de los hechos, la identificación de sus responsables, la
imputación y detención de los mismos de aquellos que están vivos, y
demás medidas que en derecho correspondan.
PENAS APLICABLES
Las penas aplicables son las que resulten del Código
Penal vigente para los delitos de homicidio, homicidio agravado,
privación ilegal de la libertad agravada (desaparición forzada de
personas), torturas, secuestro, apropiación y sustitución de identidad
de menores, los delitos cometidos por funcionarios públicos y los
demás que se acrediten en el curso de la investigación, o las del que
estuviere vigente en el momento de la comisión de los distintos
hechos delictivos si estas fueran más favorables para los reos.
La prescripción de estos delitos no los alcanza en este
caso dado el contexto en que se produjeron. Su consideración de delitos
instrumentales para cometer el crimen de genocidio o de cometidos en
el marco de la comisión de crímenes de lesa humanidad les confiere el
carácter de imprescriptibles de conformidad con lo dispuesto en la
“Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra o de
los crímenes de lesa humanidad” aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su resolución 2391 de 26 de noviembre de 1968
que declara imprescriptibles estos crímenes “cualquiera sea la fecha en
que se hayan cometido”. Esta Convención es norma de ius cogens y a
ella deben acatamiento todos los Estados.
Como señalaba el Tribunal Supremo español en la
sentencia antes citada los múltiples hechos delictivos eran punibles, en
el momento de su comisión, tanto para la ley penal española como para
la argentina. Dicho Tribunal se planteó la disyuntiva de condenar a
Scilingo a las penas previstas en el Código Penal español en el momento
de los hechos o aplicar las vigentes en el momento de la sentencia. Optó
por esta última alternativa al estimar que eran más favorables para el
condenado.
Lo esencial es, por consiguiente, que los hechos fueran
punibles en el momento de su comisión. Las penas a aplicar a sus
comitentes han de determinarse en su caso en la sentencia aplicando el
principio de ley más benigna.
La aplicación de las penas previstas para cada delito,
aunque los crímenes lesivos para la humanidad no estuvieran previstos
en la legislación de los países en que se cometieron – o en el que ejerce
la jurisdicción universal – tiene antecedentes en el art. 24 del Estatuto
del Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia y el art.
23 del Tribunal Internacional para Ruanda, que establecen que para fijar
las condiciones del encarcelamiento se recurrirá a las penas de prisión
aplicadas por los tribunales de uno y otro país.
Este es asimismo el criterio que aplican los tribunales de
Argentina, Chile y otros países de América y del mundo para la
penalización de estos hechos aun cuando los crímenes internacionales a
que nos referimos no estuvieran contemplados en su legislación interna
en el momento de los hechos o, inclusive, no lo estén actualmente.
CALIFICACIÓN DE LOS CRÍMENES.
De la relación de hechos contenidos en los Autos del
Juzgado Central de Instrucción nº 5 de España que han sido transcriptos
y de los demás a que alude la presente querella se deduce con claridad
que la acción criminal tuvo por objeto la destrucción de distintos grupos
humanos de la nación española con el objeto de erradicarlos de la
sociedad y crear una nueva depurada de los mismos. A dicho efecto se
diseñó y ejecutó un plan tendente a la eliminación física de las personas
que los integraban a través de los múltiples delitos que señalan las
resoluciones judiciales.
Puede afirmarse, en consecuencia, que si los sujetos
pasivos de la acción fueron los individuos que padecieron homicidios,
torturas, desapariciones forzadas y demás hechos delictivos, los sujetos
pasivos del delito fueron los grupos en que dichas personas se
integraban. Con la comisión de aquellos hechos no sólo se procuró la
eliminación de los seres humanos concretos que formaban parte de estos
grupos sino, y fundamentalmente, generar la disolución de estos últimos
mediante el terror generalizado. Los cientos de miles de exiliados y de
personas que en el interior del país debieron ocultarse para escapar del
plan de exterminio produjeron el efecto querido por los represores: los
grupos políticos, sindicales, estudiantiles, culturales y otros que fueron
objeto de la represión, fueron destruidos.
La Asamblea General de las Naciones Unidas por
resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948, aprobó la
Convención para la Sanción y Prevención del delito de Genocidio. Lo
hizo en cumplimiento del mandato emitido por la misma Asamblea
General en su resolución 96 (I) de 11 de diciembre de 1946. Esta
resolución expresaba que el genocidio consistía en la destrucción de
grupos humanos enteros por motivos políticos, religiosos o de
cualquier otra índole.
En su art. 1 la Convención establece que: “Las Partes
contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo
de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional
que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar”. Es relevante
destacar que al confirmar que el genocidio es un delito de derecho
internacional es resaltada su existencia con carácter previo a la
Convención y por consiguiente la misma es aplicable al crimen
cometido con anterioridad a su sanción.
En su art. 2 define el crimen: “En la presente
Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el
seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro
grupo.
Todos los actos criminales referidos se produjeron en
España en el período al que se contrae la presente querella. España ha
ratificado este Convenio.
La mención que hace este artículo 2 a determinados
grupos humanos ha sido entendida por un sector de la doctrina como
exclusión de otros. Esta interpretación resulta inadmisible .por
diversas razones que sería excesivamente extenso enumerar. Sólo
señalaremos que la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 23 de mayo de 1969, tras establecer en su art. 31 diversas
reglas generales de interpretación de los Tratados, e indicar que debe
ser tenido en cuenta su objeto y fin, señala en su art. 32 que se deberá
acudir a medios de interpretación complementarios para determinar su
sentido cuando la interpretación, dada de conformidad con el art. 31,
deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable.
Por un lado, la expresión grupo nacional es vaga e
indeterminada: en términos del art.32 citado deja ambiguo u oscuro su
sentido. Cabe entonces la interpretación de que alude a grupos
conformados por determinadas características que los diferencian de
otros dentro de la misma Nación. Un grupo o grupos de una Nación
estigmatiza y, a través de múltiples hechos delictivos, se propone
destruir, total o parcialmente, a otro u otros grupos de la misma
Nación. Es decir que un grupo o grupos nacionales deciden y ejecutan
la destrucción de otro u otros grupos nacionales. O, como señala el
sociólogo e investigador argentino Daniel Feierstein en el libro
“Guerra, genocidio, violencia política y sistema concentracionario en
América Latina”. Prometeo libros. Buenos Aires, 2009. Pags.23 y 24,
lo hacen como destrucción parcial del propio grupo nacional. Escribe
al respecto: “El concepto de genocidio, entendido en tanto
“aniquilamiento parcial del propio grupo nacional” podría permitir,
por el contrario, restablecer el sentido estratégico de la elección de
las víctimas, al arrancarlas del rol de una supuesta “inocencia
abstracta” al que parece arrojarlas tanto el concepto de genocidio
vinculado sólo al aniquilamiento de “los otros”, como el propio
concepto de crímenes contra la humanidad. Entender a las víctimas
como un “grupo discriminado” por los perpetradores, elegido no
aleatoria sino causalmente para que su desaparición generara una
serie de transformaciones en el propio grupo de la nación, la
destrucción parcial del propio grupo nacional, es en verdad
comprender el sentido de las propias ideas de Lemkin, cuando
planteaba que el genocidio se propone “la imposición de la identidad
del opresor” […] “La comprensión del aniquilamiento en tanto
genocidio, en tanto planificación de la destrucción parcial del propio
grupo nacional, permite ampliar el arco de complicidades en la
planificación y ejecución de la práctica, al obligarnos a formular la
pregunta acerca de quiénes resultan beneficiarios no sólo de la
desaparición de determinados grupos, sino, fundamentalmente, de la
transformación generada en el propio grupo nacional por los
procesos de aniquilamiento. Se trata, como propuesta provocativa, de
pasar del hecho empírico del aniquilamiento de determinados grupos
al sentido estratégico del objetivo, motivación y efectos de dichos
asesinatos.
Por otra parte, si se interpretara que al referirse a un
grupo nacional la Convención contra el genocidio sólo incluye al
integrado por personas de la misma nacionalidad y que el propósito de
su destrucción obedece a la misma, quedarían excluidos otros grupos
humanos sin razón que lo justifique. Nuevamente en palabras del
art.32 el resultado de tal interpretación sería absurdo e irrazonable. La
Convención habría establecido sin fundamento alguno una
desigualdad ante la ley, discriminatoria de los grupos excluidos.
La regla interpretativa del art. 32 de la Convención de
Viena y la evolución del derecho internacional no sólo permite sino
que obliga a considerar como objeto de protección a todos los grupos
humanos que, como tales, se pretende destruir a través del genocidio.
Este crimen se ha ido diferenciando de los crímenes de
lesa humanidad. Considerado durante mucho tiempo el genocidio
como un género de aquél, los estatutos de los tribunales
internacionales, el de la Corte Penal Internacional y una abundante
jurisprudencia internacional diferencian con claridad uno y otro. Los
crímenes de lesa humanidad consisten en la comisión de múltiples
hechos delictivos que se producen en el marco de un ataque
generalizado o sistemático contra la población civil. Los sujetos
pasivos de los delitos son los individuos víctimas de dicho ataque. Lo
que caracteriza el genocidio es el propósito o intención de destrucción
del grupo. Es éste el sujeto pasivo del delito. Y esto es lo que ocurrió
en España en interpretación de esta parte de conformidad con los
hechos que describen las resoluciones del juzgado español.
Aunque una u otra calificación lleva a iguales
resultados desde el punto de vista de la imprescriptibilidad,
responsabilidad penal de todos los partícipes sin que pueda apreciarse
la eximente de obediencia debida, prohibición de indultos y
amnistías, aplicación de las penas correspondientes a cada delito
independientemente de que no estuvieren incorporados en el derecho
interno ambos crímenes internacionales, etc., no ocurre lo mismo en
cuanto a la correcta calificación jurídica del delito, la correspondencia
entre la verdad judicial y la verdad histórica y la trascendencia que
tiene una adecuada calificación para conocer la causas, el modo de
ejecución, el propósito perseguido, los promotores y beneficiarios del
mismo y sus consecuencias sociales, económicas y culturales para la
sociedad que lo sufre.
El art. 4 de la Convención contra el Genocidio
establece:
“Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer
genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.”
Y el art. 5 preceptúa: “Las personas que hayan
cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el
artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios
o particulares”.
En virtud de estas disposiciones deben ser sometidas a
proceso todas las personas, militares o civiles, que de una u otra
manera fueron partícipes del plan criminal.
Estimamos por todo lo expuesto que los hechos a los
que se contrae la presente querella deben ser calificados como
genocidio, sin perjuicio de que el instructor provisionalmente y en
su caso el tribunal sentenciador puedan estimar que constituyen
crímenes de lesa humanidad.
A dicho efecto, y con carácter subsidiario,
formulamos acusación por delitos de lesa humanidad y
desarrollamos algunas reflexiones al respecto.
Cabe recordar que hace largos años que se comenzó a
mencionar en nuestro país la primacía del derecho internacional sobre
el derecho interno argentino en materia de derechos humanos.
El primer caso paradigmático en ese sentido es el que
fuera resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata en el
pedido de extradición de Franz Josef Leo Schwamberger (JA, t 135,
ps 323 y stes.) En el mismo, la situación puntual era que los crímenes
contra la humanidad por los cuales los tribunales alemanes
reclamaban la extradición, estaban prescriptos según la ley argentina.
Un dilema similar se planteó años después frente a la
solicitud de extradición por parte del gobierno italiano de Erich
Priebke, un criminal nazi responsable de la llamada matanza de las
Fosas Ardeatinas.
Tal como apuntó el Dr. Leopoldo Schiffrin, cuyo voto
en el primero de los casos citados ha sido elogiado y comentado por el
Dr. Germán Bidart Campos en la publicación aludida, en ambos casos
se dio prevalencia a la regla de imprescriptibilidad del jus gentium,
considerándola limitante de las reglas del derecho interno (L.
Schiffrin, “La primacía del derecho internacional sobre el derecho
argentino” -en La aplicación de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos por los Tribunales locales. PNUD. Edit. Del
Puerto, Bs.As. 1998, pág. 115).
En el caso Schwamberger, no existía tratado de
extradición con Alemania mientras que en el de Priebke se presentaba
el problema de que el tratado de extradición existente con Italia
requiere que el delito que motiva el reclamo no esté prescripto ni en la
legislación del país requirente ni en la del requerido. La solución que
se impuso en la mayoría de la Corte Suprema fue establecer que los
tratados de extradición deben interpretarse a la luz del ius cogens, con
arreglo al cual los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles.
En el mismo fallo se dijo que la aplicación del derecho de gentes se
encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico en virtud de lo
prescripto por el art. 118 de la Constitución Nacional, y que el
constituyente argentino receptó directamente de los postulados del
derecho internacional sobre las ofensas contra la ley de las naciones y
por tal motivo resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes
en la jurisdicción nacional de conformidad con lo dispuesto por el art.
41 de la ley 48. Este desarrollo surge de los considerandos 38, 39, 49,
50 y 51 del fallo de la Corte Suprema en el aludido caso Priebke
(Schiffrin, trabajo citado, pag. 117).
Los delitos iuris gentium que nuestro máximo tribunal
cita como reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico a través del
art. 118 de la Carta Magna, fueron definidos en el siglo pasado por
Diez de Medina como aquellos que hacen a sus perpetradores
enemigos del género humano (citado por N. P. Sagües, “Los delitos
contra el derecho de gentes en la Constitución Nacional”, ED t. 146,
pág. 936).
A su vez, el Dr. Germán Bidart Campos, al comentar el
voto antes aludido del Dr. Schiffrin señaló respecto de los derechos
humanos contenidos en el derecho de gentes que “son parte de la
conciencia jurídica común del mundo (al menos del que se suele
apodar civilizado). Si Argentina pretende seguir enrolada (o volver a
enrolarse si es que alguna vez se desenroló) en el mundo civilizado,
tiene que atenerse al ius cogens y a los principios generales del
derecho internacional público, campo en el que, volvemos a decirlo,
los derechos humanos tienen hoy un sitio indiscutible” (ED t. 135,
pag. 329).
Al respecto, caben algunas reflexiones. La Carta
Orgánica del Tribunal Militar de Nüremberg definió los delitos de
lesa humanidad como…el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la
deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la
población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos
políticos, raciales o religiosos… (Zuppi, Alberto L., “La prohibición ex
post facto y los crímenes contra la humanidad”, ED 131-765).
A su vez, la Convención sobre la imprescriptibilidad de
los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad,
adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolución 2391 (XXIII), de 26
de noviembre de 1968, establece en su art. 1 la imprescriptibilidad de
los crímenes de lesa humanidad y el genocidio.
El principio de preeminencia del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos por sobre el derecho interno de los países se
instala con fuerza en la comunidad internacional a partir de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La misma fue
aprobada por la República Argentina en 1972. En su art. 53, titulado
Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general (ius cogens), establece: “Es nulo todo tratado
que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos
de la presente Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que
no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter.
La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por ley 24.556 y de rango constitucional por ley 24.820, considera que esta práctica sistemática constituye un crimen de lesa humanidad.
A su vez, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional adoptado en Roma el 17/7/98, promulgado como ley 25.390 el 8/1/2001, en su artículo 5 enuncia los crímenes que son de competencia de la Corte. En el punto b) señala los crímenes de lesa humanidad, los que enuncia en el art. 7 y entre los que corresponde a los efectos del presente citar a) Asesinato…e) Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;…f) Tortura…i) Desaparición forzada de personas. Por su parte, el art. 29 sentencia: Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.
En nuestros tribunales, además de los criterios ya citados de la Corte Suprema, cabe señalar que la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal de Buenos Aires en numerosos fallos de ambas Salas se ha pronunciado contundentemente sobre el tema.
Así, ha dicho: Es doctrina pacífica de esta Cámara la afirmación de que los crímenes contra la humanidad no están sujetos a plazo alguno de prescripción conforme la directa vigencia en nuestro sistema jurídico de las normas que el derecho de gentes ha elaborado en torno a los crímenes contra la humanidad y que nuestro sistema jurídico recepta a través del art. 118 CN (Sala 1 Massera s/exc. de falta de acción del 9/9/1999; sala 2 Astiz, Alfredo 4/5/2000 y Contreras Sepúlveda del 4/10/2000 entre otras). Lo que antecede fue dicho en Massera, Eduardo s/excepciones por la Sala 1 el 07/03/2002.
Respecto de la desaparición forzada de personas, ha dicho la Sala 1 de la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal sobre la base de análisis de esas múltiples fuentes debe arribarse a la indisputable conclusión de que la desaparición forzada de personas, en cuyo concepto se inscriben los hechos aquí investigados, constituye un crimen contra la humanidad, como tal imprescriptible, y que esa característica se impone por sobre las normas internas que puedan contener disposiciones contrarias, independientemente de la fecha de su comisión. (Massera s/exc. de falta de acción del 9/9/1999).
Al respecto, cabe recordar lo dicho por el tribunal internacional para la ex Yugoslavia en el caso Endemovic: “Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima” (citado por la C. Nac. y Corr. Sala 4 28/2/2003, G.H.A. JA 2003-III-378).
Por último, y en relación con la ya expuesto, merecen una mención específica los miles de secuestros, apropiaciones y sustitución de identidad de niños y las más de cien mil desapariciones forzadas de personas a que aluden los Autos del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de España. Hasta tanto esos niños, hoy adultos, no sean restituidos a sus familias de origen y recuperen su identidad y no se dé cuenta del paradero de las personas desaparecidos el delito sigue consumándose, tiene carácter permanente y el cómputo de su prescripción no comenzará hasta que dichas circunstancias se produzcan. Así lo expresó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre otras, en la sentencia de 31 de agosto de 1999 en el caso Tarnopolsky.
Para concluir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de septiembre de 2009, en la causa Varnava y otros c. Turquía, ha expresado en relación con los crímenes aludidos lo siguiente:
“146. El Tribunal, por lo tanto, concluye que, aunque el transcurso de más de 34 años sin noticias de las personas desaparecidas puede constituir un fuerte elemento de prueba circunstancial de que éstas han muerto durante ese lapso, ello no suprime la obligación procesal de investigar.
“163. (…) el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional excluye toda posibilidad de prescripción en lo que respecta al enjuiciamiento de los crímenes internacionales de lesa humanidad.
Por consiguiente, teniendo presente el consenso de que debe ser posible enjuiciar a los perpetradores de dichos crímenes aun cuando hayan transcurrido muchos años desde los acontecimientos, el Tribunal considera que la naturaleza de las desapariciones es tan grave que no puede aplicarse con demasiada rigurosidad el criterio de pronta actuación que se espera de los familiares en el contexto de la protección prevista en la Convención.
“194. El Tribunal concluye que ha habido una violación continua del artículo 2 por el hecho de que el Estado demandado no procedió a realizar una investigación efectiva destinada a aclarar el destino de los nueve hombres que desaparecieron en 1974.
“202. El Tribunal considera que no existe ningún fundamento para apartarse de esta conclusión en el presente caso. El tiempo durante el cual se ha prolongado el martirio de los familiares y la actitud de indiferencia oficial frente a su profunda ansiedad por conocer la suerte sufrida por sus familiares cercanos ponen en evidencia una situación que alcanza el nivel de gravedad requerido. En consecuencia, ha habido una vulneración del artículo 3 respecto de los solicitantes.
“208. (…) Las constataciones del Tribunal arriba expuestas en relación con el artículo 2 no dejan lugar a dudas de que las autoridades tampoco llevaron a cabo la investigación requerida en este sentido. Ello pone en evidencia una violación continua del artículo 5.”
PRUEBAS ACOMPAÑADAS:
RELATIVAS AL QUERERELLANTE DARÍO RIVAS CANDO
1. Expediente procesal de Severino Rivas Barja de 1936 compulsado por el Director del Museo Provincial de Lugo;
2. Fotocopia simple del acta de defunción de Severino Rivas Barja;
3. Libro “Autobiografía”, de Darío Rivas Cando;
4. Recortes de diversos medios periodísticos nacionales y españoles;
5. Copia simple de las actas de exhumación del Sr. Severino Rivas Barja;
6. copias de ejemplares de los periódicos “Clarín” del día 21/08/2005 y del 28/11/2008 y “La Voz de Galicia” del día 29/11/2008, que registran la exhumación de los restos de Severino Rivas.
7. libro de María Jesús Souto Blanco, “Castro de Rei en la guerra civil española”, en el Boletín de la Asociación de Amigos do Museo do Castro de Viladonga, año 1999, nº 9, pp. 40-43.
8. Acta de nacimiento de Darío Rivas Cando.
RELATIVAS A LA QUERELLANTE INÉS GARCÍA HOLGADO
1. Partida de nacimiento original de VICENTE GARCÍA HOLGADO.
2. Fotocopia digitalizada de la cédula personal expedida en Madrid de donde surge que Vicente García Holgado es natural de Argentina.
3. Fotocopia del Expediente Personal cuyo original consta en el Archivo de Salamanca.
4. Fotocopia del Expediente iniciado en la Séptima División Orgánica en la Plaza de Salamanca por el Juzgado Militar Nro. 8 en la causa Nro. 724 de 1937, contra ELIAS GARCIA HOLGADO. En él consta la documentación previa a la sentencia (fojas 29) donde se lo condena por el delito de adhesión a la rebelión con pena de muerte. Su original se encuentra en el archivo de El Ferrol.
5. “HISTORIA DE SALAMANCA Siglo Veinte tomo V” cuyo coordinador es RICARDO ROBLEDO y su director JOSE LUIS MARTIN editado por el Centro de Estudios Salmantinos en el año 2001.
6. Expediente de depuración político social del Mº de Orden Públioc, cuyo original obra en Correos y Telégrafos, de LUIS GARCIA HOLGADO
7. “Represión, Silencio y olvido. Memoria Histórica de Hervás y el Alto Ambroz”. Autor: Francisco Moriche Mateos, editorial Asamblea de Extremadura.
8. “Esta Salvaje Pesadilla: Salamanca en la guerra civil española” Autores Ricardo Robledo Hernández, Editorial Crítica.
GENÉRICA
Lista provisional de víctimas de la Guerra Civil española y del franquismo, aportada por las Asociaciones de Familiares de Víctimas españolas, separado por Comunidades Autónomas.
INFORMATIVA:
1. Se requiera, mediante exhorto por vía diplomática, en conformidad con el Convenio bilateral de asistencia en materia penal entre Argentina y España, al Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de España, para que remita testimonio completo de las “Diligencias previas Proc. Abreviado 399/2006 V” y Sumario 53/2008 E, incluidos los medios de prueba reunidos antes de que se le prohibiera continuar la investigación.
2. Por la misma vía, al Gobierno de España para que recabe de los organismos competentes información sobre los nombres y último domicilio conocido de los miembros de los Consejos de Ministros de los Gobiernos del Estado Español que desarrollaron sus funciones entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977, fecha de las primeras elecciones parlamentarias pluralistas desde 1936, y certificación de los que hayan fallecido, y los remita a este Juzgado Federal.
3. Idem sobre los mandos de las Fuerzas Armadas, Guardia Civil, Policía Armada, Directores Generales de Seguridad y dirigentes de Falange Española en el periodo antes indicado.
4. Idem sobre el número de personas desaparecidas, interesando que, en la medida de lo posible se identifiquen con sus nombres y apellidos y la fecha y lugar de su desaparición.
5. Idem sobre las personas asesinadas, así como las torturadas por motivos de persecución política que sobrevivieron a las torturas.
6. Idem sobre los niños sustraídos a sus familias de origen, apropiados y con su identidad sustituida por familias afectas a la Dictadura.
7. Idem sobre la localización de las fosas comunes que han sido halladas en distintos lugares del Estado Español, con señalamiento de los cuerpos que han sido identificados hasta la fecha.
8. Idem sobre la lista de empresas privadas beneficiadas del trabajo forzado y esclavo de los presos republicanos, que aún siguen activas. Dicha lista que obra en el Archivo General de Cuentas del Estado Español.
9. Idem para que, por el Tribunal que corresponda, se requiera al Ayuntamiento de Córdoba para que remita la documentación obrante en los Archivos Municipales sobre el cementerio de la Salud de Córdoba, planos del cementerio, mapa de fosas, actas capitulares y demás informaciones sobre la ubicación de la denominada Zanja Z, Caja B. Que, igualmente, se requiera a la Prisión Provincial de Córdoba para que localice y remita los expedientes obrantes en la misma relativos a los diputados Luis Dorado Luque y Antonio Acuña Carballar y en el mismo sentido, se requiera al Ministerio de Justicia para que remita los expedientes judiciales referidos a los mismos.
10. Idem para que, por el Tribunal que corresponda con jurisdicción en el lugar, se requiera a la Junta de Extremadura, Diputación de Badajoz, Universidad de Extremadura y Ayuntamiento de Mérida para que aporten información de las exhumaciones practicadas en el territorio de dicha Comunidad Autónoma.
11. Idem al Juzgado Decano de los de Málaga para que informe si se han abierto diligencias por las exhumaciones practicadas en el antiguo cementerio de San Rafael, de Málaga, requiriendo a la Junta de Andalucía, Ayuntamiento y Universidad de Málaga para que informen sobre las mismas
12. Se requiera, por la misma vía, al Tribunal que corresponda a la jurisdicción de los diversos órganos periodísticos que surgen de los recortes indicados en 1.4. para que certifiquen su autenticidad;
13. Idem al Tribunal que corresponda con jurisdicción en los lugares en que, conforme a lo reseñado en el Exp. se ha denunciado la existencia de fosas comunes que pertenecerían a personas víctimas de ejecuciones sumarias y/o desapariciones forzadas, a fin de que se realicen las exhumaciones correspondientes, con intervención de los antropólogos forenses y bajo control judicial.
PETITORIO
Por todo lo expuesto, a V.S. solicitamos:
1) Se tenga por presentada la querella y por constituido el domicilio legal;
2) Se cite a los querellantes a ratificar la querella, oportunidad en que se acompañará la prueba documental citada;
3) Se haga lugar a las diligencias de prueba solicitadas;
4) Oportunamente, se dicte el procesamiento de quienes resulten individualizados como autores, partícipes y/o encubridores penalmente responsables de los hechos delictivos denunciados y se ordene la elevación a juicio oral.
5) Por último, se arbitren las diligencias pertinentes tendientes a la creación de una comisión de expertos (historiadores y juristas) para investigar el material histórico perteneciente a la época del genocidio que se encuentra en bibliotecas y archivos públicos y privados de España y de la zona de influencia de la emigración republicana. Para la misma se tendrá en cuenta la devastación voluntariamente producida sobre material probatorio de los crímenes enunciados en esta querella, se identificará a sus responsables y se intentará recomponer y preservar los materiales históricos en cuestión. En próximos escritos sugeriremos nombres de expertos que puedan llevar a cabo esta tarea investigativa.
6) Autorizamos al letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Don Carlos Slepoy Prada (colegiado Nº 18.780) para que por sí mismo o a través de que quien él designe, lleve a cabo las diligencias que surjan de la presente causa en los tribunales españoles.
Proveer de conformidad que,
SERÁ JUSTICIA

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