26 de septiembre de 2014

JURISPRUDENCIA SALA DEL TRABAJO: "...LAS SUMAS OBJETO DE CONDENA DEVENGARAN DESDE QUE CADA UNA DE ELLAS SE HIZO EXIGIBLE Y HASTA SU EFECTIVO PAGO UN INTERÉS EQUIVALENTE A UNA VEZ Y MEDIA LA TASA ACTIVA DEL BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA..."


Extracto:  "...LAS SUMAS OBJETO DE CONDENA DEVENGARAN DESDE QUE CADA UNA DE ELLAS SE HIZO EXIGIBLE Y HASTA SU EFECTIVO PAGO UN INTERÉS EQUIVALENTE A UNA VEZ Y MEDIA LA TASA ACTIVA DEL BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA..."

ACUERDO.



En la ciudad de Concordia, provincia de Entre Ríos, a los doce días del mes de junio del año dos mil catorce, reunidos en el Salón de Acuerdos los señores miembros de la Excma. Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de Concordia, a saber: Presidente HECTOR R. SALARI y Vocales Dres. LAURA M. SOAGE y CARLOS H. VIANCO, para conocer el recurso de apelación interpuesto en autos: "LOPEZ. JOSE CARLOS C/ CUATRO HERMANOS S.A. S/ COBRO DE PESOS (DIF., SALARIALES., INDEMN. P/ DESPIDO Y OTROS RUBROS)", respecto de la sentencia de fs. 172/176vta. Que de acuerdo al sorteo de ley efectuado a fs. 198 e integrativo de 202vta., la votación tendrá lugar en el siguiente orden: SOAGE, SALARI, VIANCO.

Estudiados los presentes autos, la Excma. Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de Concordia plantea las siguientes cuestiones a resolver:

1º) ¿Resulta procedente la actualización por depreciación monetaria peticionada por el trabajador apelante?

2º) ¿Qué pronunciamiento corresponde?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, la Dra. LAURA M. SOAGE dijo:

I)- Que vienen estos autos a la Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por el abogado apoderado del actor (cfr. fs. 179) contra la sentencia definitiva de Primera Instancia (cfr. fs. 172/176 vta.), en cuanto en la misma la jueza de grado omitió expedirse respecto de la actualización por depreciación monetaria solicitada por el trabajador en el escrito promocional.

Al fundamentar el recurso (cfr. fs. 185/187 vta.) señala el letrado que de conformidad a lo dispuesto en el art. 270 del C.P.C. y C. el Tribunal puede decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de Primera Instancia, aunque no se hubiere pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios.

Sostiene que el perjuicio surge de la simple comparación de la escala salarial correspondiente al actor al momento de dictar sentencia (Valor Hora Total: $23,57) con la vigente al momento del distracto (Valor Hora Total: $12,05). Indica que el daño es todavía mucho mayor si tomamos en cuenta la primera diferencia salarial a la que la demandada ha sido condenada a pagar, mayo de 2008, cuyo valor hora asciende a $7,03.

Señala el apelante que esto implica un detrimento totalmente injustificado por el efecto de una combinación entre la inflación y el transcurso del tiempo. Pone de resalto que por una hora de trabajo que el empleador debía pagar y no pagó en mayo de 2008, ahora se liberaría pagando un valor equivalente a menos de veinte minutos de la misma labor, lo que constituye un enriquecimiento sin causa del empleador y un importante menoscabo de los derechos del trabajador de raigambre constitucional.

Afirma que la nómina de derechos vulnerados resulta amplia. Se apoya en el papel movilizador de la jurisprudencia como instrumento progresivo y creador del Derecho Laboral frente al carácter conservador del sistema legal formal. Dice que muchas veces, como en este caso, se hace necesario que el precedente judicial no sólo supla las lagunas del sistema, sino que por su mayor flexibilidad se anticipe al bloque normativo.

Sostiene que no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema que engarza la norma. Y entiende que la consecuencia de la falta de actualización por depreciación monetaria en el caso que nos ocupa es que el trabajador perciba ínfimos valores que van desde menos de un tercio hasta la mitad del valor del dinero que le corresponde, de acuerdo a los precios establecidos normativamente para compensar el valor de la prestación brindada al momento de la sentencia, sin perjuicio de que, para una adecuada compensación, se debe ajustar las sumas definitivas a pagar al momento de su efectivo pago.

Refiere que en épocas de aguda crisis, la Corte Suprema aceptó que los desfasajes ocasionados por la desvalorización de la moneda fueran corregidos mediante los sistemas de actualización monetaria y que se recurrió a este mecanismo como medio para mantener la igualdad de las prestaciones, salvaguardar el principio de justicia conmutativa y mantener en valor real de la obligación.

Termina solicitando se subsane el silencio de la sentencia de grado y ordene actualizar el precio -valor nominal- de las prestaciones debidas de acuerdo al precio de que considerar el V.H.T. del C.C.T. aplicable, surja al momento del efectivo pago, declarándose, en caso de considerarse necesario, la inconstitucionalidad de la Ley 23928, ya propuesta en la etapa anterior, en su aplicación al presente caso.

II)- Corrido el traslado del memorial a la demandada (cfr. fs. 188 y cédula de fs. 189 y vta.), ésta no hace uso de su facultad de contestarlo (cfr. fs. 193).

III)- Que a fs. 199 y vta. obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, quien alude al cambio de las circunstancias económicas estructurales existentes al tiempo del dictamen de los arts. 7 y 10 de la Ley 23928 y del art. 4 de la Ley 25561, concretamente, a la devaluación del peso repecto de la moneda norteamericana y al inicio de un ciclo inflacionario. En base a ello, considera que la prohibición de indexación monetaria contenida en la regulación que se ataca aparece inadecuada e irrazonable, por cuanto frente a la depreciación monetaria, le impide al trabajador restaurar su poder adquisitivo, determinando resultados manifiestamente contradictorios, que avasallan claros principios constitucionales (art. 14 bis, 17 y 28 de la C.N.). Entiende así que corresponde declarar la inconstitucionalidad de las normas legales antes citadas.

IV)- a)- Al tiempo de resolver, corresponde señalar que, efectivamente el actor solicitó en la demanda que la condena a la suma de dinero reclamada incluyese los intereses y el ajuste por depreciación monetaria, si correspondiere (cfr. fs. 60, ap. I), lo que fue fundado en apartado especial (cfr. fs. 67/68, ap. VIII.-). En tal oportunidad, luego de cuestionar la constitucionalidad de los arts. 7 y 10 de la Ley 23598, ratificados por el art. 4 de la Ley 25561, explicó que desde el momento en que el crédito reclamado fue debido hasta la interposición de la demanda su valor nominal expresado en moneda nacional (valor de compra) había sufrido una depreciación por efecto de la inflación, lo que reputó de público y notorio. Sostuvo que un trabajador que en sus mismas condiciones hubiese percibido el importe en dinero reclamado al ser despedido, contaría con un poder de compra de alimentos mayor que la que le otorgará la misma suma el día que el actor cobre la sentencia a dictarse en el juicio. Explicó que lo expuesto resulta violatorio de varios de los principios constitucionales expresados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, especialmente en lo que refiere a condiciones dignas y equitativas, retribución justa, igual remuneración por igual tarea, etc.

Afirmó que la retribución justa no puede alterarse por el simple artilugio de dejar transcurrir el tiempo y observar cómo la inflación la licúa, sin la afrenta constitucional que los jueces tienen la tarea de reparar, acudiendo para ello, si resultase menester, hasta la última ratio legis que significa la declaración de inconstitucionalidad para el caso concreto de los artículos que prohíben la indexación. Terminó su planteo citando jurisprudencia que estima de aplicación al caso.

Al contestar demanda, la empleadora ninguna defensa u objeción concreta formuló con relación a la pretensión del actor (cfr. fs. 111/112).

Se verifica entonces que la cuestión de la desvalorización de los créditos adeudados al actor por los efectos de la depreciación del valor de la moneda constituyó ciertamente un capítulo propuesto a la consideración de la juzgadora de grado, así como también se advierte que el mismo no fue objeto de ningún tratamiento en la sentencia de Primera Instancia, en infracción de lo establecido en el art. 102, inc. d) del CPL). Por ello, mediando expresa solicitud en el memorial de agravios dirigida a que se subsane la apuntada omisión, corresponde decidir sobre el punto, en los términos de lo dispuesto en el art. 270 del C.P.C. y C., aplicable por remisión expresa del art. 133 del C.P.L.

b)- El recurrente insiste en la Alzada en que la depreciación monetaria que atraviesa el país provoca que, en verdad, las sumas objeto de condena representen un valor muy inferior al que equivalían al tiempo en que los créditos se hicieron exigibles. Explica y demuestra, tomando como pauta el valor de la remuneración establecida por el CCT que resulta aplicable para un trabajador de su categoría, que la falta de actualización de las sumas provoca que en el caso el trabajador deba percibir valores ostensiblemente inferiores que los que corresponden de acuerdo a los precios establecidos normativamente para compensar el valor de la prestación brindada al momento de la sentencia. Denuncia que esta situación provoca un enriquecimiento sin causa del empleador, a costa de un importante menoscabo de los derechos de raigambre constitucional del trabajador (a una retribución justa, a condiciones dignas y equitativas de labor, entre otros). Afirma que es función de la magistratura preservar tales derechos y peticiona que, de considerarse necesario, se declare la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 10 de la Ley 23928 y su ratificación por la Ley 25561.

c)- En la tarea de dar una respuesta al planteo actoral, comencemos por indicar que constituye un hecho público y notorio que nuestro país atraviesa desde hace varios años un proceso inflacionario, que ha provocado el envilecimiento de la moneda y la correlativa pérdida de su valor adquisitivo, tal como lo indica el Fiscal de Cámara al evacuar la vista del planteo de inconstitucionalidad formulado en el promocional (cfr. fs. 199).

También corresponde señalar que la naturaleza alimentaria de los créditos laborales ha sido destacada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, expresando que responde a un claro imperativo de justicia eliminar los perniciosos efectos que la demora en percibir sus créditos ocasiona a los trabajadores, atento a que las prestaciones salariales tienen contenido alimentario y que las indemnizaciones laborales se devengan, de ordinario, en situaciones de emergencia para el trabajador (cfr. CSJN, 21/5/76, "Camusso Viuda de Marino, Amalia c/ Perkins", T. y S.S. 1976, p. 506; 3/8/76, "González Loureiro, Francisco c/ Gran Hotel Cife y otros", T. y S.S. 1976, p. 623; 23/9/76, "Valdéz, José c/ Gobierno Nacional", L.L. 1976-D, p. 135; 3/5/79, "Valdez, Julio H. c/ Cintioni, Alberto D.", Rev. D. T., 1979, ps. 355 y sigts.; 26/7/83, "Saavedra, I Humberto c/ Eleprint S.A. y otra", Fallos; 305:945, citados por ZAS, Oscar, en La tasa de interés aplicable en caso de mora en el pago de las deudas laborales, DT 1992-B, 1823).

La Corte Suprema también tiene dicho que el deterioro de la moneda acaecido durante el lapso que media desde que el crédito se hizo exigible y no fue abonado por culpa del deudor moroso beneficia indebidamente a quien con su conducta provoca el litigio y obliga a ocurrir a las instancias judiciales importando un manifiesto desmedro patrimonial para el acreedor, en términos que lesionan su derecho de propiedad y los derechos sociales consagrados, respectivamente, por los arts. 14, 17 y 14 bis de la Constitución Nacional. Y que "el principio de afianzar la justicia y la garantía de una retribución justa (Preámbulo y art. 14 bis de la Constitución Nacional) exigen que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y a la finalidad de cada una de ellas, situación equitativa que resulta alterada cuando por culpa del deudor moroso la prestación nominal a su cargo ha disminuido su poder adquisitivo, en relación a sus fines propios de naturaleza alimentaria, por influencia de factores que no dependen del acreedor". (cfr. CSJN, in re: "Valdez, Julio c/Cintioni, Alberto D", LL 1979-B-441).

No caben dudas entonces de que existe un deber de mantener incólume el valor real de los créditos adeudados al trabajador que emana de las disposiciones constitucionales que protegen el derecho de propiedad (art. 17 CN), la debida protección al trabajo en sus diversas formas (en especial, los derechos a una retribución justa y a condiciones dignas y equitativas de labor, art. 14 bis de la CN) y el principio de indemnidad (art. 19 CN).

d)- Llegados a este punto del razonamiento, se impone aclarar que el deber de mantener intangible el valor de condena, que emana de tales derechos constitucionales del trabajador, no puede ser cumplido a través de la indexación de los créditos laborales o actualización por depreciación monetaria que el recurrente propone como medio dirigido a tal fin. Veamos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "BELATTI, Luis Enrique c/ F.A. s/ cobro de australes" ( 02.05.2012) decidió revocar la decisión de la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que había declarado la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la actualización monetaria en una causa laboral. En sus fundamentos, el Máximo Tribunal se remitió a las conclusiones expuestas en el caso "Massolo" (Fallos 333:447), donde ya se había pronunciado sobre la constitucionalidad de los arts. 4 de la Ley 25561, 7 y concordantes de la ley 23928 y art. 5 del dec. 214/2002, entre otras razones, expresando que los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, en cuanto mantienen la prohibición de toda clase de actualización monetaria, constituyen una decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el art. 75, inc. 11 de la Constitución Nacional de hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras y que la ventaja, acierto o desacierto de la medida legislativa escapa al control de constitucionalidad, pues, la conveniencia del criterio elegido por el legislador no está sujeta a revisión judicial". La Corte Suprema expresó además que "La prohibición genérica de la `indexación´ es una medida de política económica que procura evitar que el alza de los precios relativos correspondientes a cada uno de los sectores de la economía, al reflejarse de manera inmediata en el índice general utilizado al mismo tiempo como referencia para reajustar los precios y salarios de cada uno de los demás sectores, contribuya de manera inercial a acelerar las alzas generalizadas de precios y a crear desconfianza en la moneda nacional".

Ahora bien, es la propia Corte Suprema la que en la misma causa "Massolo, Alberto José c. Transporte del Tejar S.A." (20.04.2010, LL 07.06.2010) explica claramente que de la improcedencia de declarar la inconstitucionalidad de las normas legales que prohíben la indexación no se sigue la imposibilidad para los jueces de recurrir a otros remedios o instrumentos para evitar los efectos perniciosos de la depreciación monetaria sobre los créditos del acreedor. En esa inteligencia, expresó "que, sin perjuicio de lo expresado, no puede dejar de señalarse que tanto el Tribunal (conf. Fallos: 315:158, 992 y 1209) como la doctrina especializada han reconocido en la tasa de interés un remedio para dicha situación, lo que deberá ser también evaluado por los jueces de la causa como una alternativa para evitar que los efectos de la depreciación monetaria que tuvo lugar durante la crisis económica y financiera, incidan solamente sobre quien fue la víctima del daño, tema para el cual los magistrados deben ponderar los antecedentes del caso y las circunstancias económicas del momento para determinar con criterio prudencial el interés aplicable" (del considerando 20).

Ello se encuentra en consonancia con lo normado por el art. 622 del C.C. establece que el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar.

Y resulta concordante con el criterio del Máximo Tribunal de la Nación, en cuanto a que la determinación de la tasa de interés a aplicar en los términos del art. 622 del Cód. Civ. como consecuencia del régimen establecido por ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión. (cfr. "Banco Sudameris c/Belcam S.A. y otra",17/5/94, JA 1994-II-690 y Fallos: 317:507).

De lo anterior se desprende con contundencia que aun cuando no sea posible, según el criterio expresado, ingresar al análisis de la constitucionalidad de las normas de la Ley 23928 que prohíben toda posibilidad de indexación (que, en lo atinente a los créditos laborales derogaron el art. 276 de la L.C.T.), los jueces mantienen la facultad de fijar la tasa judicial, sin que exista tasa legal en los casos en que se reclaman deudas laborales.

La doctrina explica que esta cuestión queda comprendida en el ámbito de la razonable discreción de los magistrados siempre y cuando no se lesionen garantías constitucionales y que, por ser de orden público, puede ser observada por el juez, aunque no se hubiese cuestionado la liquidación (cfr. TRIGO REPRESAS, Félix A., en Código Civil de la República Argentina explicado, Tomo II, pág. 638/639, Rubinzal-Culzoni Editores, octubre de 2011, con cita de jurisprudencia de la CSJN y de la CNCiv., Sala B). El autor citado continúa aclarando que los jueces se han guiado en general por la tasa que cobran los bancos oficiales en sus operaciones ordinarias, pero que ésta es "una pauta de comodidad y certeza", que no es obligatoria para aquéllos, ya que, en definitiva, deben tener en cuenta la realidad del país, considerando que una parte de ella está destinada a compensar el riesgo de la depreciación de nuestra moneda (Obra cit., pág. 640 y jurisprudencia anotada al pie de página).

e)- Sentado entonces que es una misión de los jueces establecer en cada caso los intereses moratorios y que dicha tarea no se encuentra en modo alguno cercernada a partir de la Ley 23928 (por el contrario, el art. 8 del Decreto 529/91, dispone que "el Juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1º de abril de 1991, de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia"), no podemos soslayar que los intereses que se pagan por los créditos laborales, poseen el doble carácter de compensatorios y moratorios. Primero, porque se priva al trabajador del uso y disfrute de un capital que le es propio y que el empleador no tiene derecho a retener para sí; y moratorio por el retardo inexcusable para cumplir. Esto se funda, tanto en el carácter alimentario que posee el salario, como en razones de equidad. No existe inconveniente para proceder a esta acumulación porque los intereses de una y otra clase responden a causas distintas: uno es el precio de uso y el otro la sanción por mora del deudor (ZAS, Oscar, artículo citado, con cita de LLAMBIAS, Jorge, Compendio de Derecho Civil. Obligaciones, pág. 291).

La tasa activa del Banco Nación ha quedado instituida como regla por la mayor parte de las jurisdicciones, incluida la nuestra, en el entendimiento "que una tasa variable es capaz de adaptarse a las constantes fluctuaciones económicas que vive el país, siendo la activa la que mejor se adecua a lo expuesto, toda vez que está compuesta por un interés neto o puro que es el costo del dinero propiamente dicho, así como la tasa de inflación, que es la cobertura contra la inflación, y de los gastos operativos del sistema bancario y de otros elementos adicionales que cubren distintos riesgos" (cfr. BARRERA NICHOLSON, Antonio J., ¿Tasa pasiva o tasa activa? Exposición y Análisis en la Provincia de Buenos Aires, publicado en LLBA 2008 (marzo), 119).

En efecto, en el ámbito provincial, en los autos "DEVETAC, Sergio Daniel y ot. c/ AMOBLAMIENTOS S.R.L. - Cobro de Australes - Recurso de Inaplicabilidad de Ley", en fecha 11.07.1994., la Sala del Trabajo del S.T.J.E.R., aludiendo a doctrina sentada en anterior precedente "GONZALEZ, Luis María c/ Transportes Mariano Moreno S/C Cobro de Australes - Recurso de Inaplicabilidad de ley", de fecha 08.07.1994, "en uso de la facultad que le asigna el art. 622 del Código Civil" estableció que "el capital actualizado devengará una tasa de interés equivalente a la que cobre el Banco de la Nación argentina en sus operaciones de descuentos de documentos comerciales a 30 días, por entender que resulta la más representativa y compensatoria de la privación que debió soportar el actor".

Ahora bien, tal como se señala en un meduloso estudio del Dr. Jorge Elías, aquella tasa activa del Banco de la Nación Argentina ha sido invariablemente del 18,6% anual o 1,55% mensual, desde el mes de octubre de 2003 hasta el mes de enero de 2013 inclusive, pese a los vaivenes que ha experimentado nuestra economía en la década. Por lo tanto, la variabilidad y capacidad de adaptación a la realidad económica que originariamente justificó la adopción de la referida tasa como criterio para la fijación de los intereses moratorios, no parecen caracteres predicables de la misma en los últimos diez años, a estar a las publicaciones oficiales.

Por otra parte, no es posible perder de vista que los créditos laborales por su naturaleza alimentaria “son netamente ajenos a la operatoria comercial, lo que excluye la aplicación de las tasas activas o la bancarias, dado que las mismas se calculan en base al riesgo, los gastos de administración y el lucro” (SAN JUAN, Carlos, La tasa de interés a aplicar en el proceso laboral. Un criterio particular, en DT 2002-B-1796).

Destaca Elías, desde una perspectiva que pone el foco en la realidad, que los trabajadores no pueden acceder a créditos a la tasa que miden los índices que usamos cotidianamente, por lo que no sirven para valorizar el efecto que tiene para estos acreedores la privación del capital. Ningún trabajador concreta operaciones de descuento de documentos en el Banco Nación. Los trabajadores no acceden a ninguna clase de crédito cuanto están desocupados, que es la situación frecuente de quienes están en juicio. "La única fuente de financiación con la que cuentan los trabajadores son, los créditos personales, que suelen ser fáciles de conseguir para quienes tiene abierta una cuenta sueldo, pero imposibles para el que ha perdido el empleo. Aun en el remoto supuesto que los trabajadores pudieran acceder a un crédito personal en un banco (...) el costo total de un crédito personal en las más importantes casas bancarias será de entre de entre el 25% y el 41% anual, sumando intereses, gastos de otorgamiento y `gastos fijos´, según la página oficial del Banco Central" (ELIAS, Jorge, El costo del dinero para el trabajador y la inequidad de la tasa judicial de intereses moratorios, en Revista de Derecho Laboral, Actualidad, 2013-2, Rubinzal Culzoni Editores). La investigación del autor también pone de resalto que, si en lugar de recurrir a estos préstamos personales -que probablemente no consigan- los trabajadores tengan que financiarse a través de sus tarjetas de crédito, la situación es más gravosa aún, debiendo pagar entre el 25% y el 37% y si, como muy probablemente suceda, deba pagar intereses punitorios, este costo trepa por sobre el 40% y hasta el 62% anual. Asimismo, destaca que los empresarios, quienes como resultado de un juicio deben pagar el 18,6% anual, si tuvieran que recurrir a un préstamo personal deberán pagar tasas del 22,5% al 38% y si se deciden hacerlo mediante descubiertos bancarios pagarían un promedio del 52% anual. Y que, por otro lado, la tasa pasiva del Banco Nación para plazo fijo ronda el 24% anual.

Apunto que el índice publicado el 12 de febrero por el INDEC para el mes de enero de 2014 es del 3,7%, esto es, más del doble del interés de la tasa activa del BNA desde octubre de 2003 a enero de 2014 y muy superior al correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril de 2014 (2,055% según publicación de la Caja Forense de Entre Ríos).

En función de los datos expuestos, y teniendo como parámetro que la tasa judicial debe "mantener intangible el valor de la condena más la reparación por la mora, con miras a lograr la justicia individual del caso, conforme la situación de hecho en cada momento" (BARRERA NICHOLSON, artículo citado), en el caso planteado en autos, a raíz del concreto pedido del actor recurrente, fundado en la evolución de la escala salarial conforme categoría y convenio colectivo aplicables, corresponde, en uso de la facultad establecida en el art. 622 del C.C., aplicar una tasa de interés que procure indemnizar debidamente el daño moratorio sufrido por el trabajador apelante.

f)- Bajo la luz de las premisas expuestas, considero prudente y razonable aplicar para calcular los intereses devengados desde la exigibilidad de cada uno de los créditos adeudados al accionante (diferencias salariales devengadas a partir de mayo de 2008 y rubros derivados del despido de fecha 30.04.2010) la tasa activa del BNA incrementada en 1,5 veces como mecanismo que procura conjugar los efectos perniciosos de la depreciación monetaria sobre los créditos del trabajador apelante y resguardar la integridad de los mismos (cfme. art. 622 del C.C., arts. 14 bis, 17 y 19 de la CN). La aplicación de una vez y media la tasa activa del BNA se encuentra contemplada como solución normativa en el Proyecto de Ley presentado ante la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Nº expediente 1003-D-2012, sobre "Marco General regulatorio de intereses en materia laboral", con dictamen favorable de la Comisión de Legislación del Trabajo; en el mismo sentido, ver Elías, Jorge en artículo citado, pág. 158).

La solución que propicio constituye, desde mi perspectiva, la respuesta jurisdiccional que se impone dar a la situación fáctica denunciada y demostrada por el apelante (desvalorización de sus acreencias alimentarias por efectos de la inflación). El hecho de que el remedio que postulo para resguardar los derechos constitucionales en juego -aplicación de una tasa de interés razonable a la realidad económica- no coincida con el propuesto por el recurrente -actualización- no implica apartamiento de la cuestión sometida a tratamiento, sino el correcto encuadre normativo de la situación analizada, en ejercicio de la facultad que emana del art. 622 del C.C. y en el marco de los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación tanto en materia de prohibición de actualización de deudas como en torno a la facultad de los jueces de remediar los efectos de la depreciación monetaria a través de la fijación de tasas de interés acordes a la realidad del caso y las circunstancias económicas imperantes. Por lo demás, luego de un detenido y concienzudo análisis del tema, entiendo que mi propuesta no implica apartamiento del criterio fijado por la Sala del Trabajo del STJER en el precedente "Devetac", desde que, resulta evidente que han variado las circunstancias económicas que justificaron el criterio allí adoptado y que, por las razones antes explicadas, la tasa activa publicada ha dejado de ser lo suficientemente representativa y compensatoria de la privación que debió soportar el trabajador, máxime cuando el propio precedente se funda en el ejercicio de la facultad judicial que emana del art. 622 del C.C. Lo anterior no obsta a que, en el caso de persistir el estado de mora del empleador, de verificarse un cambio de aquellas circunstancias económicas y/o en la evolución de las publicaciones oficiales de la tasa activa, pueda resultar pertinente una nueva evaluación del interés aplicable.

Por todo lo expuesto, a la primera cuestión ASI VOTO.

A LA MISMA CUESTION, el Dr. HECTOR R. SALARI dijo:

I.- Que, al pronunciarse, la distinguida colega que lleva el primer lugar en el orden de votación ha reseñado suficientemente los agravios vertidos por el mandatario del accionante, cuyo recurso, en rigor, está dirigido a obtener de este Tribunal la respuesta que, a su planteo de actualización por depreciación monetaria, la jueza de grado omitió brindarle, infringiendo con ello el deber que le impone el art. 102, inc. d), del C.P.L.). Me remito a ello entonces.

En otro orden, y como también se señala en el voto precedente, la circunstancia de que el planteo de referencia esté formulado en el escrito de promoción significa que constituyó efectivamente un capítulo propuesto a la jueza de origen. De modo tal que, verificada la expresa renovación de la cuestión por parte del apelante, este Tribunal se encuentra habilitado para resolver sobre el punto (art. 270 del C.P.C. y C., aplicable por remisión del art. 133 del C.P.L.).

II.- Efectuadas las anteriores precisiones, vayamos a la respuesta al interrogante que encierra la primera cuestión en análisis.

En esa dirección, y conforme los fundamentos expuestos con comprobable amplitud y claridad en el voto emitido en primer término (confr. IV, d-), a los que adhiero y, por consiguiente, me permito hacer propios, la pretensión que persigue con insistencia el recurrente de indexar o actualizar por depreciación monetaria los créditos laborales de su representado, con la explícita finalidad de mantener íntegro el monto de condena, no puede prosperar.

III.- La distinguida colega que me precede en el orden de votación, después de la precedente conclusión, propone como respuesta al recurso que nos convoca establecer que las sumas objeto de condena devenguen, desde que cada una se hizo exigible hasta su efectivo pago, un interés equivalente a una vez y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina. Y es ciertamente muy visible que esa propuesta cuenta con un amplio desarrollo argumental que la sustenta.

Sin desmedro alguno de lo anterior, desde que puedo compartir incluso muchas de las consideraciones que esa fundamentación contiene, la aludida elevación de la tasa de interés implica, según mi criterio de evaluación, un apartamiento de la doctrina sentada por la Sala del Trabajo del Excmo. Superior Tribunal de Justicia provincial en los autos "Devetac, Sergio D. y ot. c/ AMOBLAMIENTOS S.R.L. y ot. s/ Cobro de Pesos - Recurso de Inaplicabilidad de Ley" (11.07.1994), obligatoria para las cámaras y jueces de primera instancia (cfme. art. 285 del C.P.C. y C., aplicable por remisión expresa del art. 140 del C.P.L.), y que invariablemente se viene observando en todos los casos sometidos a juzgamiento.

Es a partir de esa personal interpretación pues que se origina mi desacuerdo con la propuesta de mención, con lo cual, en consecuencia y en definitiva, a la primera cuestión en análisis, voto por la negativa.

A LA MISMA CUESTION, el Dr. CARLOS H. VIANCO dijo:

1º) Me remito al voto de la distinguida colega Dra. Soage en cuanto la misma ha reseñado suficientemente los agravios vertidos por el mandatario del accionante, encaminados a que su planteo de actualización monetaria sea respondido, en razón de que la Sra. Juez de grado omitiera hacerlo en violación de lo normado por el art.102, inc. d) del CPL.

Se verifica asimismo que dicha petición constituyó un capítulo propuesto a la Sra. Juez de origen en el escrito postulatorio de la instancia y que resultara renovado por parte del apelante, por lo que este Tribunal se encuentra habilitado para resolverlo (artículos 270 del CPCC y 133 del CPL).

2º) Definidas las cuestiones anteriores, desde ya adelanto que voy a adherir al voto de la Dra. Soage.

Tal criterio lo sostendré a partir de lo preceptuado por el artículo 14 bis de la CN, es decir del sistema protectorio que el mismo garantiza a favor del trabajador como sujeto de preferente tutela (ver en tal sentido, la jurisprudencia de la CSJN, 14/9/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”.

La citada norma constitucional y en la parte que aquí interesa expresa:

“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial…”

A partir del mismo no se puede soslayar que el examen de la cuestión a decidir debe hacerse desde la perspectiva de tal principio rector, y que la solución que se adopte no podrá ser otra que darle a aquél sujeto de preferente tutela, toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional.

La jurisprudencia ha dicho:

“En lo relativo a los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (Constitución Nacional art. 75 inc. 22, segundo párrafo) el salario ha ocupado plaza en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PISDESC art.6º y 7º), en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (art. 5 inc. e) y en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas sobre Discriminación de la Mujer (art. 11 inc. 11.d).==La preocupación de la comunidad internacional en materia de salarios, asimismo, cuenta con antecedentes que precedieron largamente a los textos que acaban de ser recordados, según lo puso de manifiesto, en 1919, el acto de creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), vale decir, el punto XIII del Tratado de Versalles, reiterado en el Preámbulo de su Constitución (párrafo segundo), y sobre lo cual volvería la Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, llamada Declaración de Filadelfia, del 10 de mayo de 1944 (III.d).=Corolario de ello, son los numerosos convenios y recomendaciones que fueron adoptados en el seno de esa institución relacionados con el salario, uno de los cuales será examinado más adelante…== Que, ciertamente, la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. (Cfr. P. 1911. XLII. RECURSO DE HECHO, Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A., Buenos Aires, 1 de septiembre de 2009, CSJN).

En tal orden obsérvese que si bien los sueldos o indemnizaciones del Derecho del Trabajo son abonados en dinero, no debe perderse de vista que lo que en verdad se indemniza son derechos humanos en sentido estricto, ya que a través del dinero que el trabajador recibe, lo que persigue es asegurar necesidades de índole eminentemente alimentaria, pero en especial, posibilitar la subsistencia y el goce de derechos humanos por el trabajador y su familia (salud, educación, esparcimiento, vivienda, etc.). La CSJN al referirse a la inconstitucionalidad del art 245 LCT deja claro que “en el caso, se encuentra en debate un derecho humano” CSJN, 14/9/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”.

A todo lo expuesto debo aunarle que la CSJN también tiene dicho, en forma reiterada, que la sentencia que se desentiende de las consecuencias económicas, encuadra en una causal autónoma de arbitrariedad. (Cfr. Fallos 295:65; 296:500, 546 y 767; 298:76, 464 y 558; 300:197, 903 y 936; 301:45; 302:528 y 1284; 303:1334; 304:717 y 1017; L.L., 1978-C-95; E.D., 79-195).

En vínculo al apartado precedente acoto que se han descalificado pronunciamientos que encierran soluciones irrazonables y en los cuales se produce un apartamiento de la realidad económica, habilitando a su revisión y una nueva determinación del quántum debeatur, para resguardar la realidad económica reinante y evitando un enriquecimiento injusto.

De allí que, por compartir enteramente el análisis que realiza la Dra. Soage respecto de las tasas reales de interés que existen en plaza para acceder al crédito, detallándose ampliamente el modo en que esa realidad fáctica económica masiva incide en las específicas circunstancias del caso, no he de considerar razonable la aplicación al caso de la doctrina legal del STJER dictada in re “Devetac c/Amoblamientos” del 11-7-1994, ya que resulta a todas luces evidente que el contexto económico existente a la fecha (2014) es diverso (obsérvese como punto de distinción abismal entre uno y otro, la crisis económica financiera del año 2001 y la salida del sistema de la convertibilidad), por lo que, un seguimiento a pie juntillas de tal doctrina implicaría en los hechos alterar, en desmedro del trabajador sujeto de preferente tutela, el significado económico del capital de condena de naturaleza alimentaria, produciendo un enriquecimiento indebido a favor de la patronal y en definitiva poniendo en crisis la protección especial que debe merecer el sujeto débil de la relación.

Por otra parte, no se ha dictado el Código de Trabajo y Seguridad Social, ni como cuerpo separado independiente, ni unificado a otros códigos, ni tampoco hay una ley que establezca una tasa de interés aplicable a los créditos laborales, para que la cuestión quedara totalmente resuelta. Sin perjuicio de lo anticipado se debe apuntar, y tal como lo destaca e identifica el voto al que adheriré, existe un proyecto en la Cámara de los diputados Héctor Recalde y Claudia Rucci direccionado a que todos los créditos generados como consecuencia de las relaciones laborales que no se abonaren en tiempo y forma, desde el nacimiento de la obligación y hasta su cancelación total, devenguen intereses equivalentes a una vez y media la tasa activa (Cfr. http://www.iprofesional.com/notas - La inflación reaviva el debate sobre la tasa de interés que se aplica a las indemnizaciones laborales, del 20-1-2014).

La doctrina ha dicho:

“La tasa de interés anual que utiliza el Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos comerciales, denominada "tasa activa" es la que aplican los fueros civil, comercial y laboral de la Nación para actualizar los montos de las demandas judiciales, tanto como compensación por el uso del capital como por actualización de su valor.==Esta "tasa activa" es ficticia, se publica a los efectos de que los tribunales la utilicen de referencia y no refleja el verdadero valor del dinero a plazo en el mercado y tal es la ficción que encierra que la tasa publicada se ha mantenido fija desde octubre del año 2003 en el 1,55% mensual (18,6% anual) a pesar de las subidas y bajadas del precio del dinero ocurridas a lo largo de estos últimos años.== Además esta tasa no cubre la desvalorización del dinero correspondiente a la inflación verdadera. ==Consecuencia de ello es que en la actualidad, no pagar las deudas sea un excelente negocio y una buena opción para financiarse ya que en caso de perder, la tasa que el deudor pagará en el juicio (18%) será inferior a la de un préstamo hipotecario (18 a 22%), a la del descubierto en cuenta corriente (hasta 56% y capitalizable) y a la que cobran las "cuevas" para el descuento de cheques (superior al 30%).==…Es decir que en la actualidad, judicializar deudas es igual a licuarlas lentamente en un sistema donde ni la suma de intereses y costas refleja la pérdida de valor adquisitivo, mucho menos el uso del dinero, ni siquiera aplicando la depreciada tasa activa, lo cual genera una "industria del juicio" donde el negocio para el deudor es no pagar y judicializar las deudas.==Si a ello se le adiciona un eventual procedimiento concursal de refinanciación de pasivos, el negocio podría ser aún mayor…(Cfr. Autor: Agustín Bender. La tasa de interés anual que utiliza el Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos comerciales, denominada "tasa activa" -no refleja el verdadero valor del dinero a plazo en el mercado- es la que aplican los fueros civil, comercial y laboral de la Nación para actualizar los montos de las demandas judiciales, tanto como compensación por el uso del capital como por actualización de su valor, en Utsupra.com, doctrina).

Consecuentemente, ante la inexistencia de una ley específica que regule el tema atinente a los intereses que deben aplicarse a los créditos laborales y dada la situación planteada en el caso, considero debe recurrirse a la facultad discrecional que el art. 622 del CCA otorga a los jueces, determinándose los intereses que habrá de producir el capital. (Cfr. Manual de Derecho Civil, Obligaciones, sexta edición actualizada, autores Jorge Joaquín Llambías, Patricio Raffo Benegas, Rafael A. Sassot, pto. 683. B, pág. 252, Editorial Perrot, Buenos Aires, año 1981; autos "Entidad Binacional Yacyretá c/Prov. de Misiones, 19/5/92, CSJN, E. 276.XXII).

Por lo que, considero prudente, valorando el ostensible envilecimiento de la moneda, la función de los intereses (Cfr. Intereses monetarios, autor Ariel Emilio Barbero, págs.41/48, editorial Astrea, Buenos Aires, año 2000), la realidad existente en orden a las tasas bancarias del mercado, la compensación que debe recibir el acreedor, el peligro de provocar un enriquecimiento sin causa a la patronal, las reglas de moral y buenas costumbres y el plexo de valores implícitos en los arts. 953 y 954 del CCA, y con especial atención a lo dispuesto por el art. 14 bis de la CN e instrumentos internacionales precitados, que el interés a aplicar a las sumas objeto de condena deban devengar desde que cada una de ellas se hizo exigible y hasta su efectivo pago un interés equivalente a una vez y media la tasa activa del BNA que percibe en sus operaciones de descuentos comerciales a treinta días, con costas al vencido (artículos 65 del CPCC y 141 del CPL).

ASÍ VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, la Dra. LAURA M. SOAGE dijo:

Que en concordancia con el sentido y propuesta de solución efectuada en mi voto a la primera cuestión, corresponde: 1º) HACER LUGAR al RECURSO de apelación deducido por el actor y, en consecuencia, SUBSANAR la omisión incurrida en la sentencia de Primera Instancia, ESTABLECIENDO que las sumas objeto de condena devengarán desde que cada una de ellas se hizo exigible y hasta su efectivo pago un interés equivalente a una vez y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, modificando, en ese aspecto, el punto 1º) de la parte dispositiva del decisorio apelado. 2º) IMPONER LAS COSTAS de ambas instancias al demandado vencido (art. 65, primera parte del C.P.C. y C. y 141 del C.P.L.).

A LA MISMA CUESTION, el Dr. HECTOR R. SALARI dijo:

Que en concordancia con el sentido de mi voto a la primera cuestión, corresponde: 1º) NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte actora; 2º) SIN IMPOSICION de COSTAS de alzada, por ausencia de contención.

A LA MISMA CUESTION, el Dr. CARLOS H. VIANCO dijo:

Que en concordancia con el sentido de mi voto a la primera cuestión, y por mis propios fundamentos, me adhiere al voto de la Dra. Soage. Con lo que terminó el acto quedando, por mayoría, acordada la siguiente sentencia.

Concordia, 12 de junio de 2014.

Y VISTOS:

Por los fundamentos que anteceden y por mayoría, se

RESUELVE:

1º) HACER LUGAR al RECURSO de apelación deducido por el actor y, en consecuencia, SUBSANAR la omisión incurrida en la sentencia de Primera Instancia, ESTABLECIENDO que las sumas objeto de condena devengarán desde que cada una de ellas se hizo exigible y hasta su efectivo pago un interés equivalente a una vez y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, modificando, en ese aspecto, el punto 1º) de la parte dispositiva del decisorio apelado.

2º) IMPONER LAS COSTAS de ambas instancias al demandado vencido (art. 65, primera parte del C.P.C. y C. y 141 del C.P.L.).

REGISTRESE, NOTIFIQUESE y, oportunamente BAJEN.
Dra. LAURA M. SOAGE Dr. HECTOR R. SALARI
Dr. CARLOS H. VIANCO

Remitido por Lucio Vanini.

26 de junio de 2014

DEMANDA DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

DEMANDA DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.




Sr. Juez:


............................................, abogado inscripto en la matrícula, con fianza otorgada, constituyendo domicilio a los efectos legales en la oficina ubicada en la calle ........................................, Nº............... de la ciudad de ..........................................., ante V.S. respetuosamente comparezco y digo:


1- PERSONERÍA:

Acredito mi personería con el Poder Especial que en original y copia acompaño, soy apoderado de la Sra. ..............................., de nacionalidad........................, de ............. edad, de estado civil........................, domiciliada en la casa ubicada en la calle.......................... Nº............. de la Ciudad de........................... Provincia de ............................ cuyos demás datos de identidad se encuentran en el mandato mencionado y que doy aquí por reproducidos.


2- ACCIÓN:

Cumpliendo expresas instrucciones de mi poderdante vengo a demandar a su ex-cónyuge el Sr ..............................., con DNI:................................... domiciliado en casa Nº ................ ubicada en la calle ...................... de la ciudad de ......................., de la Provincia de ....................................... a los efectos de SOLICITAR LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD del hijo menor de ambos ................................................, de ...............años de acuerdo a los siguiente hechos y derechos que paso a exponer:


3- RELACIÓN DE LOS HECHOS:

...............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................-

4- ELEMENTOS PROBATORIOS:

DOCUMENTALES
a) certificado de nacimiento del menor.
b) DNI de la accionante y del demandado.
c) certificados médicos.
d) Poder Especial otorgado por la Sra............................. al Abogado ........................... de la matricula.................

TESTIMONIALES

a) Sr.................................. con DNI..................................., de nacionalidad .................................... , de estado civil..................................., de profesión.............................................., de ............edad, domiciliado en la casa Nº............. ubicada en la calle................ de la ciudad de................


b) Sr.................................. con DNI..................................., de nacionalidad .................................... , de estado civil..................................., de profesión.............................................., de ............edad, domiciliado en la casa Nº............. ubicada en la calle................ de la ciudad de................


c) Sr.................................. con DNI..................................., de nacionalidad .................................... , de estado civil..................................., de profesión.............................................., de ............edad, domiciliado en la casa Nº............. ubicada en la calle................ de la ciudad de................

5- FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Fundo esta acción en los arts. 264 inc. 3, 307 inc. 2, 310, sgtes. y concs. del Código Civil, Ley Nº 23.849 Convención sobre los Derechos del Niño. Sancionada: Setiembre 27 de 1990.Promulgada de hecho: Octubre 16 de 1990 y articulos concs. del CPCC.

[ Ley 26.618 Matrimonio Civil, en su artículo 14 que modifica el artículo 307; y en su artículo 8 modifica el artículo 264 del Código Civil. Sancionada: Julio 15 de 2010 Promulgada: Julio 21 de 2010.

Ley 26.061: LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, en su artículo 73 que modifica el artículo 310 del Código Civil. Sancionada: Septiembre 28 de 2005. Promulgada de Hecho: Octubre 21 de 2005.

Ley 23515 en su artículo 2 modifica el artículo 264 del Código Civil.  Ley 23.264.]

6- JURISPRUDENCIA: (al final del escrito se agrega el texto íntegro de la jurisprudencia citada)

Expte. 47294/99 - "C., E. L. y otro c/ R., F. D. s/ privación de la patria potestad" - CNCIV - SALA J - 30/09/2005 

"La norma contenida en el inciso 2º del artículo 307, incorpora expresamente el criterio subjetivo de imputación del abandono, entendiendo que éste igual se configura, aunque haya recibido los cuidados del otro padre, o de parientes o terceros ajenos al vínculo parental. (Fleitas Ortiz de Rosas, A. "Abandono. Ley 13.944 y pérdida de la patria potestad" LL 140-398; Azpiri, Jorge. "El abandono como causa de la pérdida de la patria potestad". LL 1977-A-9; Godio Phillip. "El abandono como causa de pérdida de la patria potestad y la delegación". LL-1978-A-400). La situación de abandono debe focalizarse desde el ángulo de la conducta del progenitor que no cumple con los deberes impuestos por la ley."

"El desinterés y la falta total de colaboración del demandado no sólo es una conducta procesal disvaliosa, sino indiciaria de la más absoluta falta de atención y preocupación por esta niña, lo que lleva a formar una acabada convicción acerca del abandono."

"No se trata de medir su conducta desde que salió con libertad condicional hasta que declararan los testigos, porque tampoco "a posteriori" de ese hecho hubo un acto procesal que mostrara su interés por la menor. Este incumplimiento paterno es serio y debe ser merituado con severidad, en razón del daño que se le puede causar a la niña, a raíz de la conducta impropia e inadecuada, especialmente cuando se niega el contacto, el amparo afectivo, moral y psíquico, sin olvidar que quizás este progenitor no lo pueda brindar por falta de recursos personales."

"La atención que debe prestarse al "interés superior del niño" al que hace mención el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos principios básicos: 1) el referido a que en caso de conflicto de intereses, es pauta de decisión y 2) como parámetros de intervención institucional para proteger al niño. Consecuentemente, la decisión se evalúa merituando la conducta del abandonante, pero se termina de definir lo que resulta de mayor beneficio para el niño. Esa protección especial deriva de la necesidad que tiene de los adultos para formarse (identificaciones), así como de toda su comunidad para lograr un pleno desarrollo biológico, psicológico y social. No basta con declarar los derechos que le asisten, sino que se torna necesario tutelar su cumplimiento para que se logre la protección integral de la menor. En el Preámbulo de la Convención se establece que los niños deben "recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad". Cuidar la infancia, asistiéndola para un desarrollo adecuado y satisfactorio, es construir nuestro futuro. Considerando que se encuentran reunidos los requisitos constitutivos del abandono, debo propiciar la revocatoria de la sentencia."

7- PETITORIO:

Por lo expuesto, de V.S. solicito:

a) Me tenga por presentado, con domicilio constituido, en el carácter invocado y se me acuerde la participación que por derecho corresponde.

b) De por incoada la DEMANDA DE PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD del menor ................., contra el Sr. ........................., domiciliado en .......................... de la ciudad de ..........................................., a quien se citará y emplazará a estar a derecho por el término y bajo apercibimiento de ley.

c) Por acompañada la documental enunciada.

d) En su momento, haga lugar a la acción, procediendo a declarar expresamente que la titularidad y ejercicio de la patria potestad de .................................... corresponde exclusivamente a su madre doña ........................................... en los términos del art. 310 del C.Civil, estando legitimada para otorgar los actos previstos en el art. 264 quater del citado cuerpo legal. Todo, con costas.




Provea V.S. de conformidad
POR SER JUSTICIA

/////////////////////////

Texto completo de la Jurisprudencia citada en el presente escrito.

Expte. 47294/99 - "C., E. L. y otro c/ R., F. D. s/ privación de la patria potestad" - CNCIV - SALA J - 30/09/2005 

//nos Aires, a los treinta días del mes de septiembre de 2005, reunidas las Señoras Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "C., E. L. y otro c/ R., F. D. s/ privación de la patria potestad".//- 

La Dra. Zulema Wilde dijo: 

Contra la sentencia de fs. 126/129 se alza la parte actora a fs. 132, el Sr. Fiscal a fs. 136 vta. y la Defensora Pública de Menores e Incapaces a fs. 137 vta., los que fueron fundados a fs. 142/144 por la accionante, con adhesión a fs. 173 del Defensor de Menores de Cámara, y a fs. 182/183 por el Sr. Fiscal de Cámara. Corridos los traslados de ley pertinentes, los mismos no fueron evacuados por el demandado (fs. 186)). Con el consentimiento del auto de fs. 187 quedaron los presentes en estado de resolver.- 

I. La sentencia de autos rechazó la demanda entablada que tenía por objeto decretar la privación de la patria potestad del demandado sobre la menor Elizabeth B. R., invocándose las causales contempladas de los incisos 2 y 3 del artículo 307 del Código Civil.- 

II. La ley 23.264 modificó el sistema normativo que sostenía el Código Civil, siguiendo en lo esencial a la legislación francesa del año 1970.-
El régimen implementado, explicado muy someramente, divide entre la privación de la patria potestad y suspensión de su ejercicio. La privación actualmente tiene carácter transitorio, por lo que ha perdido esa connotación de sanción definitiva.-
En este línea modificatoria, la norma contenida en el inciso 2º del artículo 307, incorpora expresamente el criterio subjetivo de imputación del abandono, entendiendo que éste igual se configura, aunque haya recibido los ciudados del otro padre, o de parientes o terceros ajenos al vínculo parental. (Fleitas Ortiz de Rosas, A. "Abandono. Ley 13.944 y pérdida de la patria potestad" LL 140-398;; Azpiri, Jorge. "El abandono como causa de la pérdida de la patria potestad". LL 1977-A-9; Godio Phillip. "El abandono como causa de pérdida de la patria potestad y la delegación". LL-1978-A-400).-
La situación de abandono debe focalizarse desde el ángulo de la conducta del progenitor que no () cumple con los deberes impuestos por la ley.- 

III. El ejercicio de la patria potestad está íntimamente relacionado con el contacto con el hijo, a fin de satisfacer las necesidades espirituales y materiales de los menores.-
No sólo es una obligación sino un derecho el de criar a los hijos, alimentarlos y educarlos (art. 265 CC).-
Se agrupan Alas funciones parentales en dos categorías o grupos: las que llamamos "nutritivas", aquellas que implican dar afecto, cuidado, alimentación, abrigo, etc. (Abelsohn, 1983), y las "normativas", aquellas que promueven la adaptación de los hijos a la realidad.-
Las funciones nutritivas suelen ser más estables, pueden ser ejercidas independientemente por cada uno de los progenitores y tienden a ser "simbiotizantes". Las normativas, por el contrario, son más vulnerables y requieren la actuación conjunta de ambos progenitores, coordinadas en acuerdos mínimos básicos, para ser efectivas (Compenolle, T; 1982). Están ligadas al "no" más que al "si", son frustrantes, estresantes e hipnóticas y exigen, en última instancia, más amor parental que las nutritivas." (Díaz Usandivaras, Carlos M. "El ciclo del divorcio en la vida familiar. Terapia familiar. Estructura, patología y terapéutica del grupo familiar". Año IX Nº 15. 1986).- 

IV. Si estas funciones han de ser cumplidas por el padre por ser personalísimas y, en principio, indelegables, los elementos de pruebas acompañados a las presentes actuaciones no posibilitan aseverar que se las ha brindado a Elizabeth.-
La declaraciones testimoniales rendidas abonan el cuidado que siempre han prestado los abuelos maternos desde el nacimiento de la niña (ver fs. 89, 90/91, 92, 93/94), más cuando la madre de la criatura no está en condiciones de hacerse cargo (ver fs. 13 y 26), y el demandado tiene conocimiento de esa situación, como surge de la causa penal.- 

V. La exteriorización de voluntad que se manifiesta en una conducta procesal determinada posibilita, conforme nuestro Código Procesal, que se la valore como formadora de convicción para el juzgador (párrafo 2º del inc. 5º del art. 163).-
No cabe duda que, en virtud de la doctrina de las cargas dinámicas de la prueba, el demandado se encontraba en mejores condiciones para hacerlo, en razón del supuesto de autos. Se trata de una prueba difícil para el abuelo, por lo negativo. Sin olvidar que lo señalado no se trata de una actitud aislada, sino de una conducta coherente de falta de interés, demostrada a través de todo el desarrollo del proceso. No contestó la acción, no concurrió a absolver posiciones, nunca se presentó, a pesar que algunas notificaciones las recibió personalmente.-
No pasa desapercibido para esta sentenciante el señalamiento realizado en la sentencia en relación al tiempo en que el accionado estuvo privado de su libertad. Sin embargo, los actos procesales podía hacerlos realizar por otras personas, si era de su interés mantener la vinculación con la menor.-
Luego de su libertad condicional a partir del 19 de marzo de 2001, tampoco la situación se modificó (ver fs. 50), y aquél continuó en la misma línea omisiva.-
Inclusive, cuando el abuelo hizo saber que el demandado se encontraba en libertad condicional a partir de esa fecha (ver fs. 58), por lo que solicitó una medida precautoria, la que reiteró a fs. 60, frente al temor que retirara a la niña de la escuela, llevándosela, nada resolvió al respecto el Juzgado Nº 64 (ver fs. 66, 67, 68, 69). Sin embargo, aquél no siguió insistiendo, lo que permite presumir que no se presentó al colegio.-
El desinterés y la falta total de colaboración del demandado no sólo es una conducta procesal disvaliosa, sino indiciaria de la más absoluta falta de atención y preocupación por esta niña, lo que lleva a formar una acabada convicción acerca del abandono.- 

VI. El reconocimiento de la paternidad extramatrimonial es el presupuesto jurídico que permite exigir el cumplimiento de los deberes que emanan de la patria potestad. Sin él, sería imposible cuestionar nada. El acto en sí, como muestra de protección, no tiene entidad, por cuanto "la ausencia de reconocimiento puede ser demandada por los propios hijos (acción de reclamación de la filiación)".-

La afiliación a la obra social y el mentado reconocimiento fueron extremos especialmente considerados en la sentencia penal como atenuantes a la hora de graduar la pena;; de allí que sólo pueda relacionárselos con una lógica actitud defensiva, natural en todos los seres humanos, más que darle otro significado.-

Prueba de ello es que "a posteriori" de su libertad, su interés ha sido nulo o inexistente, como se destacara en el considerando anterior.-

No se trata de medir su conducta desde que salió con libertad condicional hasta que declararan los testigos, porque tampoco "a posteriori" de ese hecho hubo un acto procesal que mostrara su interés por la menor.-

Este incumplimiento paterno es serio y debe ser merituado con severidad, en razón del daño que se le puede causar a la niña, a raíz de la conducta impropia e inadecuada, especialmente cuando se niega el contacto, el amparo afectivo, moral y psíquico, sin olvidar que quizás este progenitor no lo pueda brindar por falta de recursos personales.- 

VII. La atención que debe prestarse al "interés superior del niño" al que hace mención el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos principios básicos: 1) el referido a que en caso de conflicto de intereses, es pauta de decisión y 2) como parámetros de intervención institucional para proteger al niño.-
Consecuentemente, la decisión se evalúa merituando la conducta del abandonante, pero se termina de definir lo que resulta de mayor beneficio para el niño.-

Esa protección especial deriva de la necesidad que tiene de los adultos para formarse (identificaciones), así como de toda su comunidad para lograr un pleno desarrollo biológico, psicológico y social.-
No basta con declarar los derechos que le asisten, sino que se torna necesario tutelar su cumplimiento para que se logre la protección integral de la menor.-

En el Preámbulo de la Convención se establece que los niños deben "recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad". Cuidar la infancia , asistiéndola para un desarrollo adecuado y satisfactorio, es construir nuestro futuro.-

Considerando que se encuentran reunidos los requisitos constitutivos del abandono, debo propiciar la revocatoria de la sentencia.-
Entiendo que se ha tornado abstracto analizar la restante causal invocada, en atención a la solución que se propicia.- 

Las costas de primera instancia le deben ser impuestas a la parte demandada por ser la perdidosa (art. 68 CPCC). Las de esta instancia, en el orden causado, por no mediar controversia.- 

La Dra. Marta del Rosario Mattera adhiere al voto precedente.- 

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.- 

La Dra. Ana M.Brilla de Serrat no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).- 

Fdo. Zulema Wilde - Marta del Rosario Mattera 

//nos Aires, septiembre treinta de 2005.- 

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE: 

I. Revocar la sentencia dictada a fs. 126/129 decretando la privación de la patria potestad de F. D. R. sobre la menor B. R.-
II. Imponer las costas de primera instancia a la demandada perdidosa.-
III. Imponer las de esta instancia, en el orden causado.-
IV. Difiérese la regulación de honorarios para una vez realizado lo propio en la instancia de grado.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
La Dra. Ana M.Brilla de Serrat no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).- 

Fdo.: Zulema Wilde - Marta del Rosario Mattera
Fdo.: Mabel Vincent, secretaria letrada.//- 
///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

Causa libre n° 527.705 “L, H O c/ B, K N s/ Privación de la Patria Potestad” Expte. n° 31.010/08 (Juzgado n° 23).
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de noviembre de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F”, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.-

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. POSSE SAGUIER, ZANNONI y GALMARINI.-

A las cuestiones propuestas el Dr. POSSE SAGUIER dijo:

I.- La sentencia dictada a fs. 70/72 rechazó la presente demanda iniciada por H O L contra K N B por no existir elementos suficientes que permitan tener por acreditado el abandono en los términos del art. 307, inc. 2 del Código Civil.

Contra dicho pronunciamiento se alza el actor, quien expresó agravios a fs. 89/94 -los que han sido contestados por la actora a fs. 102/106-.

A fs. 110/111 ha presentado su dictamen la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara y a fs. 113 el Sr. Fiscal General de Cámara, propiciando ambos, la confirmación de la sentencia apelada.

II.- En autos se encuentra debidamente acreditado que T G L de hoy tres años de edad, es hijo de los aquí actores, y que a su padre, H O L se le ha otorgado la tenencia definitiva mediante sentencia dictada el 8 de agosto de 2007 en los autos “L H O. c/ B, K N. s/ Tenencia de hijos” (expte. n° 90.125/06, que corre por cuerda y tengo a la vista), en donde la pretensión no fue resistida.

Ahora bien, el apelante sostiene en su queja, que no hay prueba que demuestre que el distanciamiento de la madre, pudo haber obedecido a razones económicas y a la falta de apoyo paterno para revertir tal alejamiento -tal como lo afirmara la sentenciante de la anterior instancia-.

Desde ya adelanto que no le asiste razón al quejoso, pues obran en autos elementos que corroboran la argumentación opuesta a la esbozada por el accionante.

En efecto, obsérvese que tanto el testigo Godoy como Pérez dieron cuenta de las visitas frustradas que la madre intentó hacer al domicilio de L, de la negativa de éste a asistirla económicamente mientras aquélla no tenía recursos, de las amenazas recibidas y de la concurrencia de B a una salita de auxilios médicos para asistir a su hijo (véase respuesta a las preguntas 4, 6, 8, 12, 20 y 21 de fs. 43/44 y a las preguntas 3, 4, 8, 14, 20, 22 de fs. 46/47).

Y si bien frente a estos testimonios el actor hace hincapié en la declaración de Celis quien detalló la falta de interés de B en visitar a su hijo (véase respuesta a los interrogantes n° 8, 9 y 12 de fs. 39/40), lo cierto es que esta aseveración tiene su fuente en los dichos del propio actor, o sea, que Celis no presenció los hechos que destaca y, por tanto, no se expidió sobre algo que hubiere caído bajo sus sentidos, lo que hace que la eficacia probatoria de este testimonio deba ser analizada con mayor rigurosidad (conf.: art. 456 del Código Procesal).

También arguye el apelante que la conducta inestable de B, sumado al incumplimiento de su obligación alimentaria, a la falta de colaboración en este proceso y a la rebeldía decretada en su contra en los autos seguidos entre las mismas partes sobre tenencia de hijos (expte. n° 90.125/06), evidencian un desinterés absoluto que posibilita el encuadre del caso en el art. 307 inc. 2° del C. Civil.

En cuanto al punto no puedo dejar de destacar que si bien es cierto que B no resistió la pretensión en el juicio de tenencia, tal proceder no se refleja en las presentes actuaciones, en donde contestó demanda, produjo prueba, concurrió personalmente a la totalidad de las audiencias celebradas, presentó alegato y ya en esta instancia, contestó los agravios de la contraria, circunstancia que demuestra de su parte, un interés en mantener el vínculo con su hijo.

Por otro lado, no empece a las consideraciones formuladas, la alegación relativa a la contención que el niño recibe de la actual pareja de su padre, y a la atención médica que el actor se encarga de gestionar y costear para resolver los inconvenientes de salud que el niño presenta, pues en este tipo de acciones -que tienen carácter sancionatorio y son excepcionales-, la cuestión central que debe juzgarse y, con criterio restrictivo, resulta ser la existencia o no de hechos de extrema gravedad, que vuelvan indigno al progenitor de ejercer las funciones inherentes a la paternidad (Llambías-Posse Saguier, “Código Civil. Anotado. Doctrina-Jurisprudencia”, tomo I-B, p. 167).

Pero al efectuar esta apreciación, debe partirse de la premisa de que la medida perseguida significa para el hijo la pérdida de las relaciones naturales con su padre o madre, con la consiguiente supresión de la riqueza espiritual que supone saberse protegido de sus afectos; sacrificio del menor de edad que solamente puede ser perseguido por el otro progenitor y consagrado judicialmente, cuando no quepa la más mínima duda de que concurren las causas legales previstas para la imposición de la sanción (Sala C, “I., B. E. v. A., O. M.” del 20/12/88).

En consecuencia, no puede pensarse que el comportamiento de la Sra. B, sea la perpetración del abandono o factor concurrente a su configuración, entendido este concepto como “un desprenderse, un no preocuparse, una absoluta desvinculación material y espiritual”, situación que no se configura en la especie (esta Sala en causa libre n° 15.928 del 13/12/85).
Sobre la base de estos lineamientos entiendo que deberá confirmarse este aspecto del pronunciamiento atacado.

III.- Finalmente se queja el accionante por las costas que le han sido impuestas.

Tampoco encuentro atendible el agravio del apelante mediante el cual persigue que las costas se impongan en el orden causado. En efecto, más allá de que las argumentaciones que se formulan no justifican la excepción que se solicita, debe recordarse que, en materia de costas, el principio general enunciado por el art. 68 de la ley ritual, es el objetivo de la derrota, haciendo recaer las mismas en el vencido. En función de ello, propicio mantener la decisión del juzgador con relación a este punto.

Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara y el Sr. Fiscal de Cámara, si mi voto fuese compartido propongo se confirme la sentencia recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios. Las costas de alzada habrán de ser soportadas por el actor que resulta vencido.
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los Dres. ZANNONI y GALMARINI votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

18.-FERNANDO POSSE SAGUIER

17.-EDUARDO A. ZANNONI

16.- JOSÉ LUIS GALMARINI

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CASO: C.A.Civ.Com., Morón, Sala I, 14-05-2009, Ministerio Pupilar c/ S.D.S. privación de la patria potestad
En la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los catorce días del mes de mayo de dos mil nueve, reunidos en la Sala I del Tribunal, los señores jueces de la excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores José Eduardo Russo y Liliana Graciela Ludueña, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "MINISTERIO PUPILAR c/S. D. S. s/PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD" y habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del CPCC), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres. LUDUEÑA - RUSSO - CASTELLANOS, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES 
1ra.: ¿Es justa la sentencia apelada de fojas 28/29? 
2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 

VOTACIÓN A LA PRIMERA CUESTIÓN: la señora Juez doctora Ludueña, dijo: 

I - Contra la sentencia definitiva dictada a fojas 28/29, interpone la señora S. D. S., recurso de apelación, que libremente concedido, es sustentado con la expresión de agravios de fojas 43/45, replicado a fojas 48/50. La señora jueza a-quo hizo lugar a la privación de la patria potestad entablada por el Ministerio Pupilar contra S. D. S., respecto de sus hijos J. L. S. nacido el 10 de enero de 1995, V. M. S. nacida el 28 de enero de 1997 y L. L. S. nacido el 1 de marzo de 2000, inscriptos con filiación materna exclusivamente. 

II - Se agravia la apelante toda vez que la sentencia -sostiene- se ha apartado de la CDN no valorando que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse, resultando excepcional la extracción de los mismos de dicho seno, principio recogido por las leyes 26061 y 13298. Manifiesta su intención de tenerlos consigo cuando consiga medios para poder criarlos y pide en definitiva, se disponga la revinculación materno filial. Surge de la compulsa de la causa 14.875 que tramitara ante el Tribunal de Menores Nº 3 Departamental -que corre por cuerda y tengo a la vista- que el 14 de octubre de 1998 fueron internados los niños J. L. y V. M. en el Hogar Virgen Madre. Se informa que los niños no reciben visitas del grupo familiar (Lic. Elena Di Palma, 20/6/2000, fs. 10). La madre biológica refiere tener problemas con su pareja y no tener donde vivir ni que ofrecerles, por ello "no concurrió al tribunal ni visitó" a sus hijos (27/9/2000, fs. 10). Comparece nuevamente el 15/5/2001, expresando que tiene otro hijo, L. L. nacido el 1/3/2000, habiendo ocultado dicha circunstancia por temor, pidiendo la internación de los tres niños. A pedido de la abuela doña J. P. C., se le otorga la guarda provisional, por lo que los niños son trasladados a Salsipuedes - Provincia de Córdoba (resolución de fs. 53). El Centro de Atención Primaria de Salud de la Municipalidad de Salsipuedes denuncia la falta de protección de los niños, por lo que se dispone la internación provisional en el Hogar Delia Esther Fernández de Ituzaingó (fs. 97). Durante la institucionalización, los niños "no tienen contacto con ningún familiar", no reciben visitas ni correspondencia (informes de fs. 177 de marzo de 2005, reiterado en agosto de 2005 a fs. 196/7, 198/199 y 200/201). A lo largo de estos años la progenitora no ha podido solucionar "su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos" (informe de la Lic. Ana María Diberto). 

III - Ya en el año 1919, la patria potestad dejó de ser el "ejercicio de un derecho de autoridad", para convertirse en un "ordenamiento legal destinado a la auténtica protección del menor", porque al promulgarse el 21 de octubre de 1919 la ley 10903 que modificaba el artículo 264 del Código Civil, la patria potestad deja de ser el "conjunto de los derechos" y pasa a ser "el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos...". La ley 23264, modifica dicho artículo definiendo la patria potestad, como el conjunto de deberes que la ley impone a los padres sobre sus hijos menores y mientras no se emancipen, reconociéndoles a la par derechos respectivos para el cabal cumplimiento de los fines de la autoridad paterna. La expresión "deber" que antecede a los "derechos", no es un mero cambio de palabras respecto del texto anterior, sino una redefinición legislativa, antes están los deberes para cuyo cumplimiento se reconocen los derechos de los padres. Esta conformación legislativa de una autoridad sobre la persona y bienes de los hijos, que se delinea con fines, le da a la patria potestad un contenido diferente, es una autoridad que se debe ejercer para que puedan lograrse los fines de "protección y formación integral" de los hijos, como acertadamente agrega la norma (1er. párr. in fine). Consagra así el derecho argentino la llamada "cláusula de beneficio de los hijos", que impone un modo de ejercer la autoridad paterna, siempre con la mira puesta en el interés de los hijos. Interés que eleva a nivel constitucional el artículo 9.1 de la Convención Sobre Los Derechos del Niño, (Lloveras, "Cód. Civ. Parte General, Familia" coment. art. 264; Bíscaro, "La patria potestad en interés de los hijos", L.L. 1989-A-574). Es que, este "oficio de protección" como lo denomina Federico de Castro hubo de "estar acorde en cada tiempo y en cada nación con la mentalidad y la realidad existente" y por eso fue menester la redefinición legislativa (Castán Vazquez, "La llamada patria potestad de hecho", en Rev. de Der. Privado, Madrid, octubre de 1988, pág. 841; Puig Brutau, "Fundamentos de Der. Civil", t. IV, Vol. II, pág. 171, mis votos cs. 44561, R.S. 213/00; cs. 43542 R.S. 67/00). La ley ante el incumplimiento de los deberes que le impone a los padres para la protección y formación integral de los hijos, los sanciona con la privación de la patria potestad [art. 307 inc. 2) del CC]; tema al que me referiré más adelante. 

IV - La Convención Sobre los Derechos del Niño, está en la cabecera del derecho argentino, así lo dicta el artículo 75 inciso 22) de la Constitución Nacional "los tratados tienen jerarquía superior a las leyes". No sólo integra el derecho interno, sino que además tiene rango supralegal luego de la reforma de la Carta Magna de la Nación producida en 1994 (SCBA Ac. 72.890 19/2/2002 - Ac. 89.299 23/11/2005, voto Dr. Hitters). Otorga la Convención que tutela sus derechos al vocablo niño una acepción amplia que comprende al hombre en sus diversas etapas del desarrollo, desde la concepción y hasta los dieciocho años de edad (art. 2, 3er. pár. de la L. 23849). Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos "niño" o "menor de edad" es toda persona que no haya cumplido 18 años, salvo que hubiese alcanzado antes la mayoría de edad, por mandato de ley (Opinión Consultiva-OC 17/2002). Expresamente dispone la "Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes" (L. 26061) que la Convención Sobre los Derechos del Niño "es de aplicación obligatoria…en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad" (art. 2) y la ley "De la promoción y protección integral de los derechos de los niños" (L. 13298) establece que "quedan comprendidas en esta ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los dieciocho años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño. Cuando se menciona a los niños quedan comprendidos, en todos los casos, las niñas, las adolescentes y los adolescentes" (art. 1). Si se considera a los niños y adolescentes como objeto de protección, basándose en lo que no tienen, no saben o no son capaces, no serán sus derechos los que deben ser protegidos, sino el niño mismo -doctrina de la situación irregular. Si en cambio, se los considera como titulares de derechos, son éstos los que merecen protección -doctrina de la protección integral-. Ha declarado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que "los Estados se comprometen a abandonar la concepción del niño como "incapaz", logrando el respeto de todos sus derechos, así como el reconocimiento de una protección integral" -OC 17/02-. En esta concepción que los niños son sujetos de derechos, se enrolan desde hace tiempo, tanto la Corte Federal cuanto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (CS 29/10/1997 Fallos: 310:2214; SCBA Ac. 55.828 9/2/1999 - Ac. 66.519 26/10/1999 - Ac. 71.303 12/4/00 - Ac. 71.380 24/10/2001). A nivel legislativo, la ley 13298 al disponer que para "determinar el interés superior del niño se debe apreciar la condición del niño como sujeto de derechos" (art. 4.a) y la ley 26061 al sostener que "se debe respetar su condición de sujeto de derecho" (art. 3.a). La CDN es el primer instrumento jurídico internacional que establece derechos humanos para el niño. El conjunto de derechos fundamentales no aparecían en textos anteriores. Reconoce derechos civiles semejantes a los adultos, plasmados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (L. 23313). Es un instrumento contra la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas. Sienta el artículo 16 de la Constitución Nacional el principio de igualdad "todos sus habitantes son iguales ante la ley", precisando el artículo 51 del Código Civil que "todos los habitantes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible", y los niños no están excluidos. "El principio de igualdad ante la ley consiste en el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Igualdad que consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos" (CS, Arce Jorge, 14/10/1997, Fallos: 320:2145). "El principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Ese trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 17/02; el subrayado me pertenece). 

V - Constituye la esencia del debido proceso la oportunidad o posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en el mismo (Bidart Campos, "Tratado de Derecho Constitucional Argentino", I-465). La versión histórica del artículo 18 de la Constitución Nacional -"es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos"- se fue vivificando con la normativa de los Tratados y de las doctrinas de los Tribunales Trasnacionales hasta arribar al concepto de proceso justo. "Lo más destacable es el haber girado el punto de vista desde el cual se formulan los fundamentos de la garantía y que es la perspectiva del justiciable, del que reclama a la jurisdicción la tutela efectiva" (Morello, Augusto, "Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional", LL 2003-D-1163). Se destacan entre las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente: el derecho que le asiste a ser oído por un juez, que sea debidamente representado, que se dispongan medidas cautelares, tutela urgente y anticipatoria de acuerdo a las necesidades que deben protegerse y sobre todo el derecho a la resolución del conflicto en un tiempo razonable, al leer del artículo 15 de la Constitución Provincial. Cuando la ley 26061 en su artículo 27 consagra las garantías en los procedimientos judiciales, establece que, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, se deberá garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial que lo afecte los siguientes derechos y garantías: a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, de ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial que lo incluya, a participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir al superior frente a cualquier decisión que lo afecte. Y entre todos estos derechos constitucionales emerge el derecho del niño a ser oído, insertándolo entre las disposiciones que constituyen el conjunto de libertades fundamentales del niño y que no aparecían en textos anteriores, incorporándolo la CDN en su artículo 12. Así establece en el primer párrafo el derecho del niño a ser oído y en el segundo, haciendo, una aplicación particular de lo anterior organiza el derecho de ser escuchado (prestar atención a lo que se oye, según el Diccionario de la Real Academia Española) en todo procedimiento judicial. La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento, que aparece solamente cuando el pensamiento se exterioriza, o sea, cuando se expresa y el niño y el adolescente no puede estar ajeno a la efectivización de este derecho constitucional, que es parte inescindible del derecho de defensa, ¿Cómo determinar su superior interés sin oírlo? Los derechos constitucionales del niño a ser oído y la valoración de su superior interés van de la mano. Dispone la resolución de la Procuración General de la Corte 277/1994 que los Asesores de Menores deberán "cumplir los actos tendientes a la impulsión del proceso, al resguardo de la defensa de los intereses de sus representados, y al ejercicio del derecho que tienen de expresar su opinión libremente ante el Juez de la causa o de ser oído en todo procedimiento que lo afecte" (art. 3). A su turno, la ley 26601 consagra que "las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables" (art. 2), "el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta" (art. 3.a) y en el artículo 19, al consagrar los Derechos a la Libertad incluye el de "c) expresar su opinión en todos los procesos judiciales que puedan afectar sus derechos". Reza el artículo 4 de la ley 13298 que "para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar ... la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico." ¿Desde qué edad un niño está en condiciones de formarse un juicio propio? Según el Diccionario de la Real Academia Española, juicio: es la facultad del alma, en cuya virtud el hombre puede distinguir entre el bien y el mal y lo verdadero de lo falso y propio: es lo peculiar de cada persona. Si la legislación sustantiva considera al menor de diez años responsable de sus actos ilícitos, porque son el resultado de la libre determinación, es entonces que a esa edad distingue el bien del mal, lo verdadero de lo falso, esto es, puede formarse un juicio propio (arts. 897, 903, 1114, 1076 CC). Pero entiendo que, no puede partirse de parámetros cronológicos y generalizar, por debajo de esa edad los niños deben ser oídos. Prueba de ello es que las leyes de Protección Integral no determinan la edad a partir de la cual el niño debe ser escuchado; el artículo 2 de la ley 26061 es terminante "cualquiera sea la forma en que se manifieste" y el artículo 4.b de la ley 13298 usa la expresión "la opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psico-físico". La Convención es imperativa "se dará la oportunidad", pero lo que es fundamental e insoslayable es el contacto directo del juez con el niño. Así tiene dicho el Superior Tribunal Provincial llevando la palabra el doctor Mercader "atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige -bajo pena de nulidad- que quien vaya a resolver sobre él lo conozca; no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la edad: la ley no distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de los certificados, informes y constancias foliadas, para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez" (Ac. 41.811 10/10/1989 y lo reitera en Ac. y sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195, Ac. y sent. 1995-III-852 - Ac. 73.814 27/9/2000, DJJBA 193-6883). El niño será escuchado "directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado", así dispone el artículo 12.2 CDN. La conjunción "o" denota alternativa, da idea de equivalencia, que es lo mismo. Pero entiendo que su redacción no ha sido feliz. El niño debe ser escuchado directamente por el juez, sin perjuicio que esté representado [arts. 57 inc. 2) y 58 CC], o que actúe el Ministerio Pupilar ejerciendo la representación promiscua (art. 59 código citado), pues bastaría la intervención de estos últimos para que el niño no sea escuchado y nada más lejos del espíritu de la Convención. No debe confundirse el derecho del niño a ser oído con el derecho, que también le asiste, de tener un representante. Es doctrina reiterada por el Superior Tribunal Provincial que "la representación que el Asesor de Menores ejerce, como parte esencial en el procedimiento, investido de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las normas destinadas a proteger al menor, no suple ni por ende subsana la omisión del contacto personal" (Ac. 41.811 10/10/89, Ac. y sent. 1989-III-647 - Ac. 56.195 17/10/95 - Ac. 78.446 27/06/01 - Ac. 71.380 24/10/01). No se le confiere intervención al niño como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afecten algún aspecto de su vida. Debe oírselo en todo tipo de procesos y en todas las Instancias, previo a decidir una cuestión que lo afecte. Será escuchado personalmente por el juez, garantizándose así la inmediación y celeridad, en audiencia privada con la presencia del Asesor de Incapaces -art. 23.2 L. 12061 (Corte Suprema "S.R.P" LL 1990-A-86; S.C.B.A. Ac. 78.728 2/5/2002- "S. de R., S. Vs. R., J.A. s/Divorcio Contradictorio" - Ac. 85.958 12/12/2003 - "M. J. M. s/art. 10 L. 10067, recurso de queja). En el acta no se volcarán sus dichos, sólo constará que fue oído. Y ello así porque sus dichos no se valorarán como medio de prueba, sino como información de la realidad que lo afecta. Es doctrina recibida del Máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires que la CDN es una norma que se encuentra en condiciones de inmediata operatividad, actuando como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, enervando la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquella. Que es obligatorio para los jueces oír al niño, sin importar la edad, en todos los procesos en que se vean afectados por la decisión judicial que recaiga; este derecho a ser oído es de carácter personalísimo, no puede admitirse que se exija su ejercicio a través del Asesor de Menores ni de una figura como el tutor, pues su intervención desvirtuará la finalidad que persigue (Ac. 71.380 24/10/2001 - Ac. 78.728 2/5/2002 - Ac. 84.856 16/2/2003). La doctrina legal en los términos del artículo 279.1 del Código de Procedimientos Civil y Comercial nos ubica frente a un supuesto de obligatoriedad de la jurisprudencia, ya que forma parte del mecanismo de control casatario que lleva adelante nuestra Suprema Corte de Justicia respecto de sentencias definitivas dictadas por los tribunales de toda la provincia. Por vía indirecta la ley consagra su obligatoriedad, ya que erige a la violación o errónea aplicación de la doctrina legal en una de las causales de procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal. Y es por todo ello que esta Sala, en presencia del señor Asesor de Incapaces, oyó a los niños J. L. de 14 años, V. M. de 12 años y a L. L. de 9 años, cuyas opiniones he de valorar junto con las constancias objetivas de la causa (acta de fs. 51). Solo diré que L. y V. con gran madurez, explicaron cual era su vivencia y sus proyectos de vida. El pequeño también estudiante, se mostró muy cobijado y guiado por sus hermanos mayores. Los tres dieron muestras acabadas de su amor fraternal y manifestaron su deseo de transitar juntos la vida. Finalmente diré, que oír a los niños no significa aceptar incondicionalmente sus deseos, sus deseos no conforman la decisión misma, sino que la información recibida, con conocimiento de la realidad que los circunda la valoraré como un dato más junto con las pruebas aportadas (art. 384 CPCC). En definitiva, el interés superior de los niños reclama que las decisiones que los afectan no se tomen a sus espaldas. 

VI - El interés superior constituye la clave de bóveda de la Convención, disponiendo que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen ... los tribunales ... una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" - art. 3.1-. Concepto reiterado tanto por la Corte Federal in re "SC s/adopción" (Fallos: 328:2870), cuanto por la Suprema Corte Provincial (Ac. 73.814, 24/9/2000; Ac. 71.380, 24/10/2001, Ac. 78.013, 2/4/2003). Este principio rector opera en todas las ramas del derecho y en todas las Instancias sea que el niño intervenga como parte procesal, como tercero o que sus derechos resulten alcanzados al resolverse un conflicto (SCBA Ac. 85.958 12/3/2003, "M. J. M. y otros s/art. 10 L. 10097"). Posee un contenido indeterminado ya que es una idea en permanente evolución y transformación, que varía entre los distintos Estados ratificantes según sus pautas culturales y sociales y es de contenido flexible, porque es necesario acomodarlo a cada situación a resolver, interpretando las particularidades de cada caso y valorándolas conforme con las reglas de la sana crítica (art. 384, CPCC). Se lo ha conceptualizado como "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto. Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa en el futuro transformarse en algo pertinente" (SCBA Ac. 66.519 26/10/1999 - Ac. 71.303 12/ 04/2000 - Ac. 78.099 28/3/2001 - Ac. 78.446 27/6/2001, votos del Dr. Pettigiani - Ac. 84.818 19/6/2002 - Ac. 78.013 2/4/2003). Los derechos reconocidos en la ley 26.601 "están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño" -art. 1-, conceptualizándolo como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley" -art. 3-. A su turno, el artículo 4 de la ley 13.298 lo define como "la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad". La expresión "interés superior del niño", según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas de todos los órdenes relativos a la vida del menor" (OC 17/02). De la mano del interés superior se pueden modificar sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurídico, interés que ejerce una influencia decisiva en la interpretación de las normas, otorgándoles en algunas circunstancias una nueva perspectiva. He señalado que una de las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente es la solución del conflicto que lo afecta en tiempo razonable, íntimamente ligado con la satisfacción de su interés superior, o sea, la satisfacción integral de sus derechos. Después de haber transcurrido once años desde la internación de los dos niños mayores y nueve del pequeño, la madre no ha podido solucionar su conflictiva y las secuencias dolorosas de estos tres hijos (informe de la Lic. Diberto). Cada paso del proceso, cada diligencia consume días, meses y años, mientras tanto los niños esperan con incertidumbre quién se hará cargo de sus más elementales necesidades, lo que es inconciliable con el debido proceso que merecen. No se trata de discutir derechos sobre un objeto inanimado, sino de sujetos que día a día van forjando su identidad y personalidad y donde el correr del tiempo y la consiguiente incertidumbre sobre sus destinos pueden causarles daño irreparable (SCBA del voto en minoría Ac. 73.814 27/9/2000 - Ac. 71.380 27/10/2001 - Ac. 78.446 27/6/2001). 

VII- Se agravia la apelante porque la Sentenciante no ha valorado que la familia es el ámbito natural donde los niños deben crecer y desarrollarse. El artículo 9.1 CDN tras establecer que los Estados Partes velarán porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, establece como excepción que tal separación sea necesaria en el interés superior de los mismos. Es que el interés superior de los artículos 3.1 y 9.1 debe ser preferido por los jueces sobre los derechos de los padres y de la familia, criterio que se impone luego de la reforma constitucional (CS, Fallos: 312:1580). Son coincidentes las leyes 26601 -art. 3 in fine- y la 13298 -art. 4 in fine- al establecer que cuando exista conflicto entre los intereses de los niños frente a "a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros". La Corte Federal tiene dicho que ante un conflicto de intereses, se prioriza el del niño, ya que el niño tiene derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. Frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño ("SC s/adopción", JA 2005-D-87, JA 205-IV-22; mismo sentido SCBA Ac. 84.418 19/6/2002; Ac. 87.832 28/7/2004). Los derechos de los niños dejaron de ser mentados, para constituirse en derecho positivo argentino, de rango constitucional y los derechos de la madre -en el caso- de criarlos y alimentarlos pueden ceder en exclusivo beneficio de superiores derechos de los niños conforme a las particularidades del caso. 

VIII - El abandono que sanciona con la privación de la patria potestad el inciso 2) del artículo 307 del Código de Civil -caso de autos-, consiste en la abdicación total, voluntaria e injustificada de los deberes que impone el artículo 265 del Código Civil; se requiere el juzgamiento de la conducta real, atendiendo al proceder del responsable, debiendo concurrir el elemento intencional, la voluntariedad de la conducta adoptada. Siendo abarcativo el término abandono de los plurales estados en que peligra la normal conformación biosicosocial del niño. Ello descarta, en primer lugar, toda posibilidad de asimilar el abandono con la ausencia, que constituye un supuesto específico de suspensión del ejercicio de la patria potestad, contemplado por el artículo 309 pár. 1ero., pero distinto de la privación. El padre ausente en ignorado paradero deja, obviamente de cumplir aquellos deberes, pero es en la voluntariedad donde radica la diferencia específica entre el incumplimiento que se deriva del abandono y el que supone la ausencia, ya que en ésta falta el nexo intencional que vincula el alejamiento con el incumplimiento de los deberes que impone la patria potestad. Recepta la norma en análisis el criterio subjetivo de imputación del abandono, al sancionar al progenitor abandonante independientemente de que el niño haya quedado "bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero". Se sanciona el abandono en si mismo, incluyendo bajo la denominación de "terceros" a todos los que quedan al cuidado del menor -fuera del otro progenitor- incluidas las instituciones tutelares (esta Sala, mi voto, cs. 42944, R.S. 12/00, entre otras). Esa conducta de total desamparo y de absoluta indiferencia frente a la realidad de los hijos, es lo que caracteriza al abandono, y en la especie, la actitud de la progenitora encuadra en esta disposición, a pesar del esfuerzo desplegado en la instancia de origen para reencauzar la situación, tan dilatada en el tiempo. Esta actitud abandónica de la demandada, que solo gesticula revinculación, luego de haber sido infructuoso su acercamiento al Tribunal y consiguientemente a los niños por algo más de una década y el superior interés de ellos es que me llevan a proponer mantener la sentencia apelada [arts. 264 punto 4, 307 inc. 2) CC, 2 inc. "a)", 3.1, 9.1 y 12 CDN, 3 L. 26601, 4 L. 13298], desestimando los agravios de la apelante. IX - Como los agravios dan la medida de la competencia de esta Alzada (arts. 260, 261 y 266 CPCC) propongo por los fundamentos dados su confirmación. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa (arts. 68 pár. 1ero., 84 CPCC). Voto, en consecuencia, por la AFIRMATIVA. A la misma cuestión el señor Juez doctor Russo, por iguales fundamentos votó también por la AFIRMATIVA. 

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, la señora Juez doctora Ludueña, dijo: Conforme se ha votado la cuestión anterior corresponde confirmar la sentencia apelada de fs. 28/29. Costas de esta Instancia a la apelante perdidosa. ASÍ LO VOTO. El señor Juez doctor Russo por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido. Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente: 

SENTENCIA Morón, 14 de mayo de 2009. 

AUTOS Y VISTOS: de conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad se confirma la sentencia apelada de fojas 28/29, costas de esta Instancia a la apelante perdidosa. El doctor Castellanos no participa del Acuerdo dado que en la votación no existe disidencia (art. 35 L. 5827). 

Dra. Liliana Graciela Ludueña 
Dr. José Eduardo Russo.